CE-08001-23-31-000-2008-00777-01(19050)-2013

CAUSALES DE NULIDAD PROCESAL NO TAXATIVAS – Alcance. Se tienen por subsanadas si no se impugnan oportunamente / FALTA DE ADMISION DE LA ADICION DE LA DEMANDA – Al no encontrarse dentro las causales taxativas de nulidad, se debe alegar dentro del término de ejecutoría del auto que pone en conocimiento la presunta irregularidad / IRREGULARIDAD PROCESAL – Se debe invocar en la oportunidad legal, so pena de que se entienda subsanada / NULIDAD PROCESAL – No se configura cuando las partes no hacen uso oportuno de los recursos de ley Remitido el expediente a esta Corporación, se admitió el recurso y posteriormente se corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión en segunda instancia y al Ministerio Público para que rindiera concepto en el proceso de la referencia. El Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado dentro del traslado especial formuló nulidad porque considera que el demandante solicitó la adición de la demanda pero que el a quo nunca la resolvió. Para resolver es necesario remitirse a lo dispuesto en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil sobre las causales de nulidad, así: (…) En el sub examine la nulidad planteada por el agente del Ministerio Público no encuadra en ninguna de las causales taxativamente determinadas en el artículo transcrito, de manera que debe aplicarse lo dispuesto en el parágrafo, esto es, que las demás irregularidades del proceso diferentes a las contenidas en los numerales 1 a 9 se entenderán saneadas si no se impugnan oportunamente. En efecto, se observa, en el caso concreto, que las partes se notificaron debidamente del auto de 11 de

agosto de 2010, por el cual se tuvo como pruebas las aportadas, se prescindió del periodo probatorio y se corrió traslado para alegar de conclusión, sin que dentro del término de ejecutoria de esa providencia pusieran en conocimiento al a quo de la presunta irregularidad que ahora formula el Ministerio Público. Se resalta que la parte demandante, quien en principio sería la afectada, contó con la oportunidad de invocar la posible nulidad en defensa de sus derechos ante el juez de primera instancia, pero no lo hizo y el proceso continuó su curso hasta dictar la correspondiente sentencia. (…) No obstante, si se estimara que el escrito presentado por el actor debía tenerse como una adición de la demanda, el despacho considera que la presunta irregularidad -falta de admisión de la adición a la demandaquedó saneada porque las partes tuvieron la oportunidad de manifestar su inconformidad en primera instancia, dentro del término de ejecutoria del auto de pruebas y que corrió traslado para alegar de conclusión, pero guardaron silencio, por lo que el a quo continuó con el curso del proceso y emitió el correspondiente fallo.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 140

PARAGRAFO NOTA DE RELATORIA: La síntesis del caso es la siguiente: El Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado formuló incidente de nulidad dentro del traslado especial para alegar de conclusión, en el que solicita se declare la nulidad parcial del proceso, por cuanto el demandante solicito al a quo tener en cuenta el Acuerdo 011 de 2009 que modifica, adiciona y aclara algunos artículos

del Acuerdo 07 de 2008, objetó de la demanda, lo que, a su juicio debe tenerse como una aclaración o corrección de esta. Razón por la cual afirma se evidencia una violación del debido proceso ya que el Tribunal no resolvió la adición presentada, por lo que hay lugar a anular todo lo actuado con posterioridad a esa omisión y decidir el referido aditamento de la demanda. La Consejera Ponente negó la nulidad propuesta, por cuanto concluyó que la nulidad planteada no encuadra en ninguna de las causales taxativas del artículo 140 del C.P.C., de manera que se debe aplicar lo dispuesto en el parágrafo, esto es, que las demás irregularidades del proceso quedan saneadas si no se impugnan oportunamente. Así pues las partes tuvieron la oportunidad de manifestar su inconformidad en primera instancia, pero guardaron silencio, motivo por el cual no existe irregularidad que haya afectado la decisión del a quo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D. C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00777-01(19050)

Actor: LEONELL ROLONG MARTINEZ

Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE TUBARA AUTO Procede el Despacho a decidir la solicitud del Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación, quien dentro del término para alegar de conclusión, pide que se declare la nulidad parcial del proceso, por lo cual previo a continuar con el trámite

en segunda instancia se decidirá sobre el particular. SOLICITUD DE NULIDAD El representante del Ministerio Público sustenta la nulidad procesal en el hecho de que el demandante solicitó al a quo tener en cuenta que el Concejo Municipal de Tubará había aprobado el Acuerdo 011 de 2009, en el cual modificaba, adicionaba y aclaraba algunos artículos del Acuerdo 07 de 2008, objeto de la demanda, allegó copia simple de dicho acto y pidió que fuera pedido oficialmente. Advierte que esa solicitud se debe entender como una aclaración o corrección de la demanda, conforme con el artículo 208 del Código Contencioso Administrativo, norma que permite aclarar o adicionar la demanda hasta el último día de fijación en lista, y ordena proveer de acuerdo con el artículo 207 ibídem, esto es, examinar si cumple con los requisitos legales, de manera que se ordenen las notificaciones respectivas a la parte demandada. Señala que el escrito de adición de la demanda se presentó el 23 de marzo de 2010, es decir, que fue oportuno, si se tiene en cuenta que corresponde al último día de fijación en lista, según la constancia secretarial y los avisos de notificación. Por último, argumenta que se evidencia una violación al debido proceso porque el Tribunal no resolvió sobre la adición de la demanda, razón por la cual se debe anular todo lo actuado con posterioridad a esa omisión y decidir sobre la referida adición. COADYUVANCIA A LA SOLICITUD DE NULIDAD Dentro del término de traslado de la nulidad, la parte demandada, por medio de su

apoderado, con base en el artículo 29 de la Constitución Política, manifiesta que se violó el debido proceso ya que la parte actora reformó la demanda adicionando a la misma la nulidad del Acuerdo No. 011 de 2008, pero la reforma a la demanda no fue admitida, aunado a que el mismo acto reformatorio no fue trasladado a la parte demandada, para que ejerciera la defensa frente a tales nuevos hechos y razones jurídicas alegadas en la citada reforma. Indica que la violación al debido proceso afectó a las partes por cuanto el acto reformatorio no fue atendido ni estudiado por el operador judicial, con lo cual se desconoció el derecho de defensa, puesto que los nuevos cargos no fueron atendidos por el demandado. En consecuencia, solicita que se declare la nulidad parcial del proceso. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De acuerdo con los términos de la solicitud de nulidad planteada por el Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación se considera: El ciudadano Leonell Rolong Martínez promovió demanda de nulidad contra el Acuerdo Municipal 07 de 10 de septiembre de 2008, expedido por el Concejo Municipal de Tubará (Atlántico), por el cual se adoptan y fijan el sujeto activo, sujeto pasivo, hecho imponible, base gravable y tarifa del impuesto de alumbrado público. Correspondió conocer del proceso al Tribunal Administrativo del Atlántico, Corporación que adelantó las siguientes actuaciones judiciales: El 3 de febrero de 2009, admitió la demanda y ordenó practicar las notificaciones respectivas, fijar en lista el proceso y solicitar los antecedentes administrativos del

acto demandado1. El proceso se fijó en lista desde el 9 hasta el 23 de marzo de 20102. El ente territorial demandado y el Concejo Municipal de Tubará contestaron la demanda. A folio 120 se observa escrito presentado por el demandante el 23 de marzo de 2010 ante el Tribunal Administrativo del Atlántico en el que textualmente indica: “… presento ante usted y dentro del término legal la siguiente adición al proceso de la referencia en virtud a que guarda relación directa con el Acuerdo Municipal No. 07 de septiembre 10 del 2008, “POR EL CUAL SE ADOPTAN Y FIJAN SUJETO ACTIVO, SUJETO PASIVO, HECHO IMPONIBLE, BASE GRAVABLE Y TARIFA DEL ALUMBRADO PUBLICO EN EL MUNICIPIO DE TUBARA”, demandado por el suscrito. Tal adición consiste en solicitar a su señoría tener en cuenta que el Honorable Consejo Municipal de Turbara aprobó recientemente el Acuerdo Municipal No. 011 de noviembre 21 del 2009 “POR MEDIO DEL CUAL SE MODIFICAN, SE ADICIONAN Y ACLARAN ALGUNOS ARTICULOS DEL ACUERDO No. 07 DEL 10

DE SEPTIEMBRE DEL 2008, POR MEDIO DEL CUAL SE ADOPTAN Y FIJAN

SUJETOS ACTIVOS, SUJETOS PASIVOS, HECHO PUNIBLE, BASE GRAVABLE Y TARIFAS DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO MUNICIPAL DE TURBARÁ.” Para los fines pertinentes adjunto fotocopia simple del acuerdo No. 011 de Noviembre 21 del 2009 y derecho de petición del suscrito elevado al Honorable Concejo Municipal de Tubara, y fotocopia de algunos recibos de energía donde se demuestra

que el aumento en el cobro del impuesto de Alumbrado Público se incrementó en más de un 200% (14 folios) Solicito respetuosamente a su despacho oficiar al Concejo Municipal de Tubara para que entregue la documentación solicitada a fin de que esta forme parte del proceso de la referencia.” Igualmente se observa que la siguiente actuación del Tribunal fue del 11 de agosto de 2010 en la que el despacho sustanciador dispuso3: “(…) Tiénese como pruebas las aportadas por el demandante con la demanda y por el demandado con la contestación, cuyo valor y eficacia se tasarán al momento de proferir sentencia. 1 Fls. 25-26 2 Fl. 26 vto 3 Fl. 156 Prescíndase de la etapa probatoria. Córrese traslado a las partes por el término común de diez (10) días para que se sirvan presentar por escrito sus alegatos de conclusión, y al Señor Procurador Judicial ante el Tribunal, para que emita Concepto de Fondo (Art. 59 de la Ley 446). (…)” Esa providencia se notificó a las partes por estado, fijado el 18 de agosto de 20104, sin que contra la misma se interpusiera recurso alguno. Dentro del término concedido para el efecto, la demandada allegó memorial de alegatos de conclusión. El 25 de mayo de 2011, el Tribunal Administrativo del Atlántico profirió sentencia parcialmente favorable a las pretensiones de la demanda5. El apoderado del Concejo Municipal de Tubará interpuso recurso de apelación6. Remitido el expediente a esta Corporación, se admitió el recurso7 y posteriormente se corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos

de conclusión en segunda instancia y al Ministerio Público para que rindiera concepto en el proceso de la referencia8. El Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado dentro del traslado especial formuló nulidad porque considera que el demandante solicitó la adición de la demanda pero que el a quo nunca la resolvió. Para resolver es necesario remitirse a lo dispuesto en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil sobre las causales de nulidad, así: “ART.- 140. Causales de nulidad. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

1. Cuando corresponda a distinta jurisdicción.

2. Cuando el juez carece de competencia.

3. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia.

4. Cuando la demanda se tramite por proceso diferente al que corresponde.

5. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si en estos casos se reanuda antes de la oportunidad debida.

6. Cuando se omiten los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión.

7. Cuando es indebida la representación de las partes. Tratándose de apoderados 4 Fl. 156 vto 5 Fls. 278-307 6 Fls. 309325 7 Fl. 331 8 Fl. 333 judiciales esta causal sólo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso.

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su

representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición.

9. Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas de deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejó de notificar haya actuado sin proponerla. PARAGRAFO. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este Código establece.” (Subraya fuera del texto ) En el sub examine la nulidad planteada por el agente del Ministerio Público no encuadra en ninguna de las causales taxativamente determinadas en el artículo transcrito, de manera que debe aplicarse lo dispuesto en el parágrafo, esto es, que las demás irregularidades del proceso diferentes a las contenidas en los numerales 1 a 9 se entenderán saneadas si no se impugnan oportunamente. En efecto, se observa, en el caso concreto, que las partes se notificaron debidamente del auto de 11 de agosto de 2010, por el cual se tuvo como pruebas

las aportadas, se prescindió del periodo probatorio y se corrió traslado para alegar de conclusión, sin que dentro del término de ejecutoria de esa providencia pusieran en conocimiento al a quo de la presunta irregularidad que ahora formula el Ministerio Público. Se resalta que la parte demandante, quien en principio sería la afectada, contó con la oportunidad de invocar la posible nulidad en defensa de sus derechos ante el juez de primera instancia, pero no lo hizo y el proceso continuó su curso hasta dictar la correspondiente sentencia. En relación con el escrito del apoderado del Concejo Municipal de Tubará, con el cual coadyuva la solicitud de nulidad procesal, se le indica que no existe irregularidad que haya afectado la decisión del juzgador. El despacho precisa que la acción interpuesta por el ciudadano Leonell Rolong Martínez es la de simple nulidad contra el Acuerdo Municipal 07 de 10 de septiembre de 2008 del Concejo Municipal de Tubará, sin ningún otro petitum, luego mal podría decirse, como lo manifiesta el demandado, que hubiesen nuevos cargos sin controvertir; pues el demandante en el escrito radicado el 23 de marzo de 20109 lo que hizo fue allegar copia simple del Acuerdo Municipal 011 de 2009 con el objeto de solicitar al juzgador “tener en cuenta que el Honorable Concejo Municipal de Turbara aprobó recientemente el Acuerdo Municipal No. 011 de noviembre 21 del 2009 “POR MEDIO DEL CUAL SE MODIFICAN, SE ADICIONAN Y ACLARAN ALGUNOS ARTICULOS DEL ACUERDO No. 07 DEL 10 DE SEPTIEMBRE DEL 2008, POR MEDIO DEL CUAL SE ADOPTAN Y FIJAN

SUJETOS ACTIVOS, SUJETOS PASIVOS, HECHO PUNIBLE, BASE GRAVABLE

Y TARIFAS DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO MUNICIPAL DE

TUBARÁ.”.

De la anterior transcripción se observa que el demandante no indicó de manera expresa la intención de adicionar la demanda, ni incluyó como nueva pretensión que se declarara la nulidad del Acuerdo 011 de 2009, de manera que el juez de primera instancia no tenía la obligación de estudiar si era procedente la admisión de la adición de la demanda. No obstante, si se estimara que el escrito presentado por el actor debía tenerse como una adición de la demanda, el despacho considera que la presunta irregularidad -falta de admisión de la adición a la demandaquedó saneada porque las partes tuvieron la oportunidad de manifestar su inconformidad en primera instancia, dentro del término de ejecutoria del auto de pruebas y que corrió traslado para alegar de conclusión, pero guardaron silencio, por lo que el a quo continuó con el curso del proceso y emitió el correspondiente fallo. Así que queda desvirtuada una posible violación al debido proceso y no prospera la nulidad formulada por el Ministerio Público. Por último, a folio 383 obra escrito en el que el doctor Felipe Andrés Heras Montes, quien funge como apoderado de la parte demandada, manifiesta “renuncio al poder otorgado por el representante legal de la sociedad demandante”, refiriéndose a la sociedad Desarrollo Urbano de Colombia S.A. 9 ? Fl. 120 ESPDOLMEN S.A. ESP, entidad que no es parte ni interviniente en el proceso

de la referencia, razón por la cual no procede pronunciarse sobre la renuncia presentada. Al respecto, de la revisión del expediente se observa que a folio 376 obra poder que el doctor Felipe Andrés Heras Montes, como representante legal de la sociedad Desarrollo Urbano de Colombia S.A. ESPDolmen S.A. ESP, otorgó a Álvaro Enrique Gálvez Mora para que solicitara copias de los autos de trámite y autos interlocutorios que sean dictados en este proceso y para revisar los expedientes, entre otras facultades. En consecuencia, el doctor Gálvez Mora pidió la expedición de copias simples de las últimas actuaciones surtidas10. Teniendo en cuenta esa solicitud, en auto de 3 de julio de 2012, este despacho dispuso que el expediente permaneciera en secretaría de la Sección para que se expidieran las copias requeridas11. En esa misma providencia, se le reconoció personería al doctor Álvaro Enrique Gálvez Mora en representación del municipio de Tubará, a pesar de que ese abogado no estaba actuando como apoderado del referido ente territorial sino de DOLMEN S.A. ESP. Significa que en el auto de 3 de julio de 2012 se incurrió en un error involuntario, razón por la cual procede dejarlo sin efectos solo en cuanto reconoció personería al doctor Gálvez Mora, pues el apoderado del ente territorial es Felipe Andrés Heras Montes, respecto de quien no se ha allegado revocatoria ni sustitución del poder otorgado para representar los intereses de la parte demandada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sala Unitaria,

R E S U E L V E

1. Niégase la solicitud de nulidad formulada por el Ministerio Público. 10 Fl. 379 11 Fl. 380

2. Déjase sin efectos el auto de 3 de julio de 2012 solo en cuanto reconoció personería al doctor Álvaro Enrique Gálvez Mora como apoderado del municipio de Tubará- Atlántico.

3. Notificado este proveído, regrese de inmediato el expediente al Despacho para continuar con el trámite.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA