CE-08001-23-31-000-2008-90041-01(0905-12)-2012

SANCION MORATORIA EN EL PAGO DE CESANTIAS – No reconocimiennto por omisión de traslado a fondo privado La normatividad no reguló la situación por el retraso en el traslado de la prestación al fondo privado cuando el servidor decide cambiarse del régimen retroactivo al anualizado; por lo tanto no es posible aceptar la sanción moratoria por la omisión en el traslado de la prestación al fondo privado, pues el empleado en este momento no se encuentra cesante y por ende se desnaturalizaría el objetivo de la cesantía del régimen retroactivo concebida para sufragar los gastos en caso de desempleo, y a su vez la moratoria como sanción para que el empleador la pague rápidamente al ex trabajador.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / DECRETO 1160 DE 1947 / LEY 244 DE 1995 / LEY 344 DE 1996 / LEY 50 DE 1990

PROCESO DE REESTRUCTURACION DE PASIVOSNo permite la negociación frente al pago de cesantías. Sanción por mora en el pago de cesantías El Consejo de Estado ha concluido que la protección de los derechos laborales ha sido una prioridad tanto de las acreencias anteriores al inicio de la negociación, como de las que se causaren dentro del mismo. La Sala ha considerado en anteriores oportunidades, que dicha protección no ha sido solo de carácter interno, pues la Organización Internacional del Trabajo – OITa través del Convenio C-173 de 1972, también la ha contemplado y ha sido muy específica en el caso de insolvencia del empleador. Por lo tanto, no son de recibo los argumentos expuestos por la entidad demandada, pues como quedó expuesto, si bien es cierto

la Universidad se encontraba en un proceso de reestructuración económica para evitar un cierre por las deudas adquiridas, también lo es que el carácter de prestación laboral de las cesantías no le permite entrar en un proceso de negociación frente a su pago

FUENTE FORMAL: LEY 550 DE 1999

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 08001-23-31-000-2008-90041-01(0905-12)

Actor: ALCIDES JOSE PATERNINA MARTINEZ

Demandado: UNIVERSIDAD DEL ATLANTICO AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 17 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Alciades José Paternina Martínez contra la Universidad del Atlántico.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del acto ficto presunto negativo, producto de la no contestación de la petición radicada el 5 de octubre de 2007 por el demandante en relación con el reconocimiento y pago de la totalidad de los perjuicios materiales y morales causados por el no reconocimiento y pago oportuno de las cesantías acumuladas hasta el 31 de diciembre de 2002, con aplicación del régimen de retroactividad de las cesantías, y por la no consignación

oportuna de las cesantías causadas a su favor a partir del 31 de diciembre de 2003 con aplicación del régimen de liquidación anual de cesantías. Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a la entidad demandada a pagarle por concepto de perjuicios morales la suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por daño emergente la suma de $126 524.277; y darle cumplimiento a la sentencia conforme lo prevé el artículo 178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El demandante presta sus servicios en la Universidad del Atlántico desde el 15 de julio de 1976. El 15 de abril de 2002 el demandante, con sujeción a lo establecido en el artículo 88 de la Ley 30 de 1992, se acogió al régimen de liquidación anual de cesantías que consagra la Ley 50 de 1990; a pesar de lo anterior, la Universidad no liquidó ni le pagó las cesantías acumuladas a la fecha en que se acogió al nuevo régimen. Solo hasta el 30 de abril de 2007 la entidad demandada liquidó el valor de las cesantías del actor, desde el 15 de julio de 1976 hasta el 31 de diciembre de 2002, con un total consignado de $69519.191. El retardo en la liquidación de las cesantías acumuladas por el demandante, contado a partir de la fecha en que se acogió al régimen de liquidación anual de cesantías de la Ley 50 de 1990, debe ser compensado con el reconocimiento y pago a su favor de la respectiva indexación o revalorización monetaria. Al acogerse al régimen de cesantías contemplado en la Ley 50 de 1990, el 15 de

abril de 2002, las cesantías anuales causadas a su favor a partir de 2002, debieron liquidarse y consignarse en el fondo de cesantías seleccionado a más tardar el 14 de febrero de cada anualidad subsiguiente. El 30 de abril de 2007 se liquidaron las cesantías anuales del actor correspondientes a los años 2003 a 2006 y en la misma fecha fueron consignados los valores al respectivo fondo de cesantías. De acuerdo con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la entidad demandada debe reconocerle y pagarle al actor la indemnización moratoria por la no oportuna consignación de los valores causados en su beneficio como cesantías anuales de los años 2002 a 2006, teniendo en cuenta para ello los salarios con los que se liquidó el monto de las cesantías. El 13 de septiembre de 2007 el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la indexación causada a su favor por la no liquidación, reconocimiento y consignación de su auxilio de cesantías acumulado a la fecha en que se acogió al nuevo régimen y la indemnización moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías anuales. Desde la fecha en que se presentó la solicitud a la entidad demandada transcurrieron más de tres meses sin que se haya notificado ninguna decisión por lo que se entiende que ésta es negativa, teniendo en cuenta que la ocurrencia del silencio administrativo negativo conlleva la pérdida de la competencia para resolver la petición, de acuerdo con lo establecido en el artículo 40 del C.C.A. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas, se citan las siguientes:

Constitución Política, artículos 2, 4, 13, 49, 58, 78, 79, 90, 124 y 365; Código Civil, artículo 1613; Leyes 30 de 1992, artículo 88; y 50 de 1990, artículo 99. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado judicial de la Universidad del Atlántico (fls. 62 a 75), contestó la demanda con la siguiente argumentación: La entidad demandada presenta un déficit acumulado por varios años, lo que compromete seriamente su funcionamiento normal y por eso se implementó el proceso de reestructuración de pasivos que por distintos conceptos impiden que se logre un punto de equilibrio en los ingresos y gastos. La entidad pagó en su totalidad las cesantías por lo que lo reclamado en la demanda carece de objeto y además el actor al reconocer el pago tuvo la oportunidad de interponer los recursos de ley y posteriormente demandar el no reconocimiento de la indemnización moratoria. La indemnización moratoria no surge de manera instantánea por el no pago oportuno de las cesantías a cargo del empleador público o privado, pues debe ser evidente la mala fe en el no pago para que proceda la sanción, por lo tanto el principio de buena fe se impone para neutralizar la pretensión de indemnización moratoria. La Universidad del Atlántico ingresó al proceso de reestructuración económica consagrado en la Ley 550 de 1999, marco dentro del cual no es posible atender el pago de obligaciones causadas con anterioridad a la adopción de este proceso de acuerdo con el artículo 17 de la citada norma. En febrero de 2005 se inició el proceso de reestructuración económica de la

entidad demandada en el que no es susceptible de pagar las obligaciones durante el proceso, que establece fechas determinadas para cumplir las obligaciones de todo tipo a los acreedores en un orden de prelación legal existente. La indemnización moratoria que pretende el actor es una sanción en sí misma, derivada de la omisión imputable al empleador por el pago tardío de las cesantías, por lo que de acuerdo con el artículo 22 numeral 1º de la Ley 550 de 1999, opera la eliminación de su importe, teniendo en cuenta la exclusión de intereses, multas, sanciones y otros conceptos distintos del capital que contiene el numeral señalado. En el acuerdo de reestructuración de pasivos celebrado entre la Universidad y el demandante, existe una clara eliminación de todos los conceptos distintos al valor de las cesantías, entre ellos los intereses moratorios e indemnización moratoria, que no fueron incluidos como obligación a cargo de la entidad demandada. Las circunstancias que dieron lugar a que la entidad demandada haya cancelado tardíamente las cesantías del actor, corresponden a la deficitaria situación financiera que ha padecido por muchos años que compromete seriamente su funcionamiento normal, razón por la cual se implementó el proceso de reestructuración de pasivos. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 17 de noviembre de 2011, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (fls. 238 a 261) con la siguiente argumentación: Le asiste razón al demandante al pedir a la Universidad del Atlántico que le reconozca la sanción moratoria, pues omitió aplicar el artículo 99 de la Ley 50 de

1990 a pesar de su procedencia, pues el retardo en consignar el auxilio de cesantías conlleva a que la entidad demandada deba reconocer la sanción moratoria que consiste en un días de salario por cada día de retardo hasta el día anterior al que le consigne o pague el respectivo auxilio. La sanción de la entidad demandada es por los años 2002 a 2006 debido a que le fueron consignadas las cesantías el 30 de abril de 2007, cesando a partir de esa fecha el derecho a la sanción moratoria por la no consignación en el término establecido en la ley. De acuerdo con las nomas sobre prescripción de derechos, pese a que el auxilio de cesantías no se encuentra regulado en el Decreto 3135 de 1968, las disposiciones relativas a la prescripción trienal consignada en tal norma, se hacen extensivas a las demás prestaciones sociales de los servidores públicos, por aplicación analógica. Por lo tanto si la obligación principal es lo concerniente al auxilio de cesantías y la sanción se debe a la no consignación a tiempo de las mismas, entonces la mora por ser accesoria sigue la suerte de lo principal, es decir, también prescribe dentro de los tres años siguientes a su causación. En el caso concreto como el demandante solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria el 5 de octubre de 2007, se debe contar retrospectivamente tres años, lo que indica que los salarios moratorios causados del 4 de octubre de 2004 hacia atrás se encuentran prescritos, tomando cada año de manera autónoma. A pesar de que la entidad demandada se encuentra en un proceso de reestructuración económica y para lograr la viabilidad financiera está en la

imposibilidad de atender oportunamente las obligaciones contraídas, tal situación no es óbice para que se reconozca y pague la indemnización moratoria por no haberse cancelado a tiempo la cesantía correspondiente. Si bien la Ley 550 de 1999 prevé la posibilidad de que las Entidades Públicas celebren convenios de reestructuración de pasivos con la finalidad de hacerlas viables, es claro que tales acuerdos no implican obligatoriamente la integración de los trabajadores o servidores públicos en la negociación del pago de sus acreencias y prestaciones laborales. LOS RECURSOS Las partes interpusieron recurso de apelación contra el anterior proveído.

1. De la entidad demandada El apoderado de la Universidad del Atlántico interpuso recurso de apelación (fls. 263 a 272) con la siguiente argumentación: La sentencia incurrió en un error de derecho al no declarar probada la prescripción trienal que consagra la ley, lo cual conlleva a que la sentencia sea incongruente, pues lo prescrito en la parte considerativa no guarda coherencia con el numeral tercero de la sentencia que ordena el pago de forma individual para los años 2002 a 2006, entre el periodo comprendido entre el 4 de octubre de 2004 y el 29 de abril de 2007, con base en el salario devengado por el actor para cada año.

La obligación de consignar las cesantías es exigible el quince de febrero del año inmediatamente siguiente al de su causación según el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y no durante cada periodo mensual de un año determinado, como la sentencia lo sostiene al indicar que desde el 4 de octubre de 2004, “de forma

individual para cada año ya prescrito”, lo que conllevaría a un doble pago porque se estaría condenando en el mismo espacio de tiempo pero con una base salarial diferente. Igualmente incurre en error al desatender la prohibición legal contemplada en el artículo 17 de la ley 550 de 1999, en cuanto ordenó el pago de salarios moratorios a favor del actor, por el no pago de las cesantías, sin tener en cuenta que ya no era posible realizar cualquier pago a “los acreedores” sino en la forma y oportunidades que contemplaba el acuerdo de reestructuración de pasivos. Los salarios moratorios son una sanción que recae en el empleador por no pagar una obligación laboral en febrero 15 del año respectivo, sin embargo, estando en un proceso de ley 550, al empleador no le es posible pagar ninguna obligación laboral o de otro tipo. El Juez Ordinario o Administrativo carece de competencia y jurisdicción para conocer de un asunto como el planteado en esta demanda, relativo a la ejecución del acuerdo de reestructuración de pasivos, pues la pretensión está encaminada a declarar a su favor unas sumas de dinero por concepto de indemnización moratoria que no fueron incluidas en dicho acuerdo.

2. De la parte actora El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (fls. 291 a 295), argumentando lo siguiente: Solicita reformar el numeral 3º de la parte resolutiva de la sentencia en el sentido de que en lugar de declarar prescritos los valores causados con anterioridad al 5 de octubre de 2004 por ocurrencia de la prescripción trienal, se declare no probada dicha excepción.

No puede expresarse que la prescripción en el presente caso es de tres años en virtud de lo establecido en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, porque lo establecido en dichas normas hace relación a la aplicación de la prescripción de manera exclusiva para los derechos en ella consagrados, dentro de los cuales no se enlista la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar si la parte actora tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, causada durante los años 2003 a 2006. ACTO ACUSADO Acto ficto o presunto negativo producto de la solicitud radicada el 5 de octubre de 2007 (fls. 16 a 19) mediante el cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías causadas para los años 2003 a 2006. DE LO PROBADO EN EL PROCESO En constancia de 5 de septiembre de 2007 expedida por la Vicerrectora Administrativa Financiera y de Talento Humano de la Universidad del Atlántico, certificó que el demandante ingresó a la entidad el 15 de julio de 1975 y actualmente presta sus servicios en la entidad en el cargo de Docente Tiempo Parcial (fl. 20). Por tener solicitud de traslado al régimen de la Ley 50 de 1990, se liquidaron las cesantías y el 12% de los intereses a las cesantías del demandante (fl. 21), desde

la fecha de ingreso 15 de julio de 1976 hasta el 31 de diciembre de 2002, de la siguiente manera:

BASE CESANTIAS 12%

AÑO SALARIAL TOTAL INTERESES 2002 2589.430 68519.191 8222.303 2003 3033.778 3033.778 364.053 2004 2662.117 2662.117 319.454 2005 2809.849 2809.849 337.182 2006 2286.657 2286.657 274.399 Mediante Oficio de 19 de marzo de 2010 la Administradora de Oficina Calle 82 de Citi Colfondos certificó que el 30 de abril de 2007 se consignó en la cuenta de cesantías del demandante, por parte de la Universidad del Atlántico, la suma de $79311.592 (fl. 107). ANÁLSIS DE LA SALA Normatividad Aplicable La Ley 6ª de 1945 respecto al antiguo Régimen de Cesantías de los empleados públicos, en la Sección Tercera “De las prestaciones sociales”, artículo 17 dispone: “Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicios. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestado con posterioridad al primero de enero de 1942. (…)” Por su parte, la Ley 65 de 1946, por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantías y jubilación, en el artículo primero prevé:

“Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállanse o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al Auxilio de Cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.” A su vez, el artículo primero del Decreto 1160 de 1947 establece: “Los empleados y obreros al servicio de la nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállanse o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro a partir del 1º de enero de 1942. Artículo 2°. Lo dispuesto en el artículo anterior se extiende a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios teniendo en cuenta respecto de éstos lo dispuesto en el Decreto 2767 de 1945. (...) Artículo 6°. De conformidad con lo dispuesto por el Decreto número 2567, de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres (3) últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce

(12) meses. PARÁGRAFO 1o. Además, el cómputo se hará teniendo en cuenta no solo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones, pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono. (…)” (Se resalta) Entretanto, el artículo 13 del mismo Decreto 1160 de 1947, prevé lo siguiente: “Las disposiciones del presente Decreto, tanto en lo que se refiere a los trabajadores del servicio oficial como a los de las empresas particulares, sólo le serán aplicables mientras no existan normas legales de carácter especial, o estipulaciones contractuales, que les concedan derechos más amplios o que regulen su situación jurídica en lo referente al auxilio de cesantía de una manera más favorable .” (Subraya la Sala) Sobre la normativa antes descrita, el Consejo de Estado ha manifestado lo siguiente: “Las normas antes referidas tuvieron aplicación inicial para el sector público en los órdenes nacional, seccional y local. Además, contemplaron para efectos de su liquidación tener en cuenta el último salario fijo devengado - a menos que hubiere tenido variación en los tres últimos mesesy todo lo recibido por el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios. La preceptiva jurídica no contemplaba hasta este momento pago alguno por concepto de intereses. (Negrillas) Para concluir la primera parte, el régimen de cesantías tenía carácter

retroactivo y, en tal virtud, se tenía en cuenta el último sueldo devengado por el servidor público para efectos de liquidar la prestación por todo el tiempo de servicios, lo que conllevaba a que el pago efectuado siempre fuera actualizado. (…)”1 1 Sentencia de 19 de julio de 2007, M.P. JAIME MORENO GARCIA, Exp. No. 15001-23-31-000-2000-0203301(9228-05), Actor: OSCAR ARMANDO RODRIGUEZ. En cuanto al procedimiento que debe surtir la Administración para la liquidación del auxilio de cesantía, la Ley 244 de 1995 previó lo siguiente: “ARTÍCULO 1°. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. (Resalta la Sala) Una vez proferida la Resolución de liquidación de la cesantía, el artículo 2° ibídem, establece que el pago se efectuará dentro del siguiente término legal: “ARTÍCULO 2°. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de

cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.” A su vez el artículo 2° de la Ley 244 de 1995, prevé la sanción moratoria en el pago de la cesantía, en caso de incumplirse los términos legales, con el siguiente tenor literal: “PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” (Negrillas) Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado, dejó en claro a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía, en los siguientes términos: “(…) Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de

reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria. (…) En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria. (…)”2 La anterior normativa prevé los términos legales con que cuenta la Administración para la liquidación y pago de las cesantías, imponiéndo una sanción moratoria por su incumplimiento; dicho articulado reitera que tanto los términos para el pago de la prestación como los de la contabilización de la sanción moratoria son aplicables cuando se solicita la liquidación definitiva del auxilio de cesantía. Ahora bien, en cuanto al nuevo Régimen de Cesantías para el Sector Público, el artículo 13 de la Ley 344 del 27 de diciembre de 1996, indicó lo siguiente: “ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo

estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Organos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. <Inciso 3o. INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.” (Negrillas fuera del texto) La anterior normativa fue objeto de revisión por parte de la Corte Constitucional, que mediante sentencia C-428 de 1997 declaró exequible la liquidación definitiva de cesantías por anualidad, sobre el particular indicó lo siguiente: 2 Sentencia de 27 de marzo de 2007, M.P. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE, Exp. No. 760012331000200002513 01. (2777-2004), ACTOR: JOSÉ BOLÍVAR CAICEDO RUIZ. “(…) Con la salvedad hecha sobre beneficios incontrovertibles para los trabajadores, los cambios que contemple la nueva legislación únicamente pueden hacerse obligatorios para las relaciones laborales futuras, es decir, las que se entablen después de haber entrado aquélla en pleno

vigor, y, en consecuencia, excepto el caso de anuencia expresa y enteramente voluntaria del trabajador afectado, no es admisible cobijar bajo las nuevas disposiciones las situaciones jurídicas nacidas a partir de vínculos de trabajo que se venían ejecutando al producirse la reforma. Respecto de ellas, el único que puede optar por incorporarse al régimen posterior, pudiendo permanecer en el antiguo, es el empleado, libre de toda coacción externa y bajo el supuesto de su mejor conveniencia.” (Se Destaca) Por su parte, el Decreto 1582 de 1998, reglamentario del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, previó en relación con los servidores públicos del nivel territorial, que: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998. Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de

retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición.” (Se Destaca) La sanción moratoria para el régimen de cesantías por anualidad está contemplada en el ordinal 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así: “El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.” La normatividad precedente no reguló la situación por el retraso en el traslado de la prestación al fondo privado cuando el servidor decide cambiarse del régimen retroactivo al anualizado; por lo tanto no es posible aceptar la sanción moratoria por la omisión en el traslado de la prestación al fondo privado, pues el empleado en este momento no se encuentra cesante y por ende se desnaturalizaría el objetivo

de la cesantía del régimen retroactivo concebida para sufragar los gastos en caso de desempleo, y a su vez la moratoria como sanción para que el empleador la pague rápidamente al ex trabajador. De la normativa transcrita anteriormente se puede concluir lo siguiente:

1. Los empleados públicos nacionales y territoriales tienen derecho al reconocimiento y pago de un mes de salario por cada año de servicios continuos o discontinuos y proporcionalmente por fracción, liquidados con base en el último salario devengado por el servidor público.