CE-08001-23-31-000-2009-00123-01(44334)-2012

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Apelación auto que concedió llamamiento en garantía en proceso de privación injusta de la libertad / LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Procedencia / PRUEBA SUMARIAReferente al llamado en garantía / PRUEBA SUMARIA - No se refiere al dolo o culpa grave Corresponde al despacho decidir el recurso de apelación interpuesto por la señora Laura Jesús Venegas Ahumada contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el 5 de mayo de 2009, que aceptó el llamamiento en garantía al considerar que “(…), tenemos que la prueba sumaria exigida se refiere a la relación sustancial del llamado en garantía, tal como se prevé en el ordenamiento civil adjetivo, pero no del dolo o la culpa grave. En consecuencia, corroborando ese vínculo no queda otra alternativa que acceder a lo deprecado por el Ministerio Publico”. (…) El llamamiento en garantía ha sido instituido en aras del principio de economía procesal el cual enseña que, en un mismo juicio, puede resolverse, además, el llamado derecho de “reversión”, entre quien podría sufrir una condena que otro estaría obligado a soportar y su garante, legal o contractualmente obligado a asumir la primera. Procede cuando, entre la parte convocada y un tercero en la contienda, existe una relación de garantía, de modo que bien pueden resolverse, de una vez, las obligaciones de quien fuera primeramente demandado y las de éste con aquel que podría verse obligado a afrontar las resultas del juicio. PROCEDENCIA DE LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Llamante debe exponer hechos en que se apoya el llamado y fundamentos de derecho que lo

sustentan / PROCEDENCIA DE LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Debe acompañarse prueba siquiera sumaria del derecho legal Para su procedencia, en aras de la seriedad que toda convocatoria a juicio demanda, el llamante deberá exponer los hechos en que se apoya el llamado y los fundamentos de derecho que lo sustentan y acompañar prueba siquiera sumaria del derecho legal o contractual que le permite formular la convocatoria. Esto con el propósito de que el juez pueda establecer los extremos de la nueva relación procesal, fundado en supuestos fácticos y jurídicos mínimos, empero suficientes para apoyar el llamamiento. LLAMAMIENTO EN GARANTIA DE SERVIDORES PUBLICOS - Entidad pública demandada o Ministerio Público podrán efectuar llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad / RESPONSABILIDAD DE AGENTE DEL ESTADO - Acto con dolo o culpa grave para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario La Ley 678 del 3 de agosto de 2001, por la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición, dispone en el artículo 19 que, en los procesos de reparación directa, controversias contractuales y nulidad y restablecimiento del derecho que se adelanten contra el Estado, la entidad pública demandada o el Ministerio Público podrán efectuar el llamamiento en garantía del agente “frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo

proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario”.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2011 - ARTICULO 19

PRUEBA SUMARIA - Exigencia de acompañar a la solicitud del llamamiento prueba siquiera sumaria del dolo o la culpa grave del servidor público / PRUEBA SUMARIA - Indispensable para que proceda el llamamiento. Se revoca decisión del a-quo Siendo la jurisprudencia vigente, antes trascrita, en lo que tiene que ver con los alcances de los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, esto es, con la exigencia de acompañar a la solicitud del llamamiento prueba siquiera sumaria del dolo o la culpa grave del servidor público y dado que el precedente debe acatarse así no se comparta la decisión, la providencia será revocada. Sostiene la Sección que la demostración, cuando menos sumaria, de la culpa grave o del dolo deviene en indispensable para que proceda el llamamiento, sin perder de vista las garantías constitucionales al derecho de defensa.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTICULO 5 / LEY 678 DE 2001ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre dos mil doce (2012) Radicación número: 08001-23-31-000-2009-00123-01(44334)

Actor: CARLOS ALBERTO ORTIZ ZAMBRANO

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Y OTRO

Referencia: APELACION AUTO - ACCION DE REPARACION DIRECTA Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la señora Laura Jesús Venegas Ahumada, a través de apoderado, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico para acceder al llamamiento en garantía formulado por la Procuraduría 14 judicial II.

I. ANTECEDENTES

1. El 21 de febrero de 2005, el señor Carlos Alberto Ortiz Zambrano, a través de apoderado, presentó demanda de reparación directa contra la Nación-Fiscalía General de la Nación y Consejo Superior de la Judicatura, con el fin de que se las declare administrativamente responsables por los daños y perjuicios causados por la “privación injusta” de la libertad de la que fue objeto “por más de ocho (8) meses”.

En resumen, la demanda se fundamentó en hechos ocurridos el 10 de septiembre de 2003, en el edificio Don Félix, en tanto el señor Carlos Alberto Ortiz Zambrano y un compañero de trabajo, detectaron un fraude en el medidor del apartamento 301 y comunicaron la irregularidad a la propietaria del inmueble, a la que invitaron a suscribir el informe sobre la inspección que la misma se negó a firmar. Horas más tarde, el demandante y su compañero fueron detenidos por agentes de la Policía Nacional y puestos a disposición de la Fiscalía Especializada, quien les formuló cargos por el delito de extorción, en grado de tentativa y profirió en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, cumplida en establecimiento carcelario hasta el día 7 de mayo de 2004, cuando recuperaron su libertad, dada la preclusión

decretada en su favor por el Fiscal Quinto Especializado. Sostiene también el actor que el hecho de haber estado detenido en un centro carcelario y vinculado a un proceso penal, injustamente, le ocasionó perjuicios morales y materiales, dado que, además de la pérdida del empleo, se afectó su buen nombre, honra y dignidad.

2. Surtido el trámite de admisión y notificación de la demanda, la Procuraduría 14 judicial II, solicitó “vincular al proceso, en calidad de llamado en garantía con fines de repetición, a la señora LAURA VENEGAS AHUMADA, en su calidad de Fiscal Segunda Delegada ante el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado”, en virtud de lo dispuesto en los artículos 19 de la Ley 678 de 2001 y 90 de la C.P., para el efecto pidió tener “como pruebas la demanda y sus anexos”.

Providencia impugnada El 5 de mayo de 2009, el tribunal a quo aceptó el llamamiento en garantía, fundado en que “(…), tenemos que la prueba sumaria exigida se refiere a la relación sustancial del llamado en garantía, tal como se prevé en el ordenamiento civil adjetivo, pero no del dolo o la culpa grave. En consecuencia, corroborando ese vínculo no queda otra alternativa que acceder a lo deprecado por el Ministerio Publico”. Para el efecto, se apoya en la jurisprudencia de esta Corporación a cuyo tenor “(…) los preceptos contenidos en el artículo 54 del C.P.C., relativos a la denuncia del pleito, se hacen igualmente extensibles al instrumento del llamamiento en garantía, más sin

embargo, ha excluido el requisito de que el llamante deba acompañar prueba, al menos sumaria, de su relación jurídica sustancial con el llamado. La anterior confusión se ha originado, con ocasión de entender que de la simple formulación seria, fundamentada y, razonada de los hechos de la demanda, puede desprenderse el fundamento para que resulte atendible el llamamiento en garantía”1 Recurso de apelación Inconforme con la decisión, la señora Laura Jesús Venegas Ahumada2, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación. Puso de presente “(…) que la exposición que hace el Ministerio Publico para el llamamiento en garantía no menciona ni aparece prueba sumaria de responsabilidad de mi cliente de haber actuado con dolo o culpa grave. Además, el llamamiento carece del análisis que evidencia que, de existir responsabilidad, la litis debe integrar a todos los funcionarios que tuvieron la responsabilidad de control de la acción consistente en la orden de medidas de aseguramiento, en la que se debe incluir al Ministerio Publico quien como veedor le asiste responsabilidad”.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia El despacho decide el recurso de apelación interpuesto contra el auto que aceptó el llamamiento en garantía, de conformidad con los artículos 129 y 181.7 del Código Contencioso Administrativo y 61 de la Ley 1395 de 2010.

2. Del llamamiento en garantía El llamamiento en garantía ha sido instituido en aras del principio de economía procesal el cual enseña que, en un mismo juicio, puede 1 Consejo de Estado, sentencia de 11 de octubre de 2006. Rad. 08001-23-31-000-200200769-01 (32324). 2 Folios 286 a 291 cuaderno principal resolverse, además, el llamado derecho de “reversión”, entre quien podría sufrir una condena que otro estaría obligado a soportar y su garante, legal o contractualmente obligado a asumir la primera. Procede cuando, entre la parte convocada y un tercero en la contienda, existe una relación de garantía, de modo que bien pueden resolverse, de una vez, las obligaciones de quien fuera primeramente demandado y las de éste con aquel que podría verse obligado a afrontar las resultas del juicio.

Para su procedencia, en aras de la seriedad que toda convocatoria a juicio demanda, el llamante deberá exponer los hechos en que se apoya el llamado y los fundamentos de derecho que lo sustentan y acompañar prueba siquiera sumaria del derecho legal o contractual que le permite formular la convocatoria. Esto con el propósito de que el juez pueda establecer los extremos de la nueva relación procesal, fundado en supuestos fácticos y jurídicos mínimos, empero suficientes para apoyar el llamamiento. En lo que tiene que ver a esta jurisdicción, el artículo 217 del C.C.A. prevé para los procesos de naturaleza contractual y de reparación directa el llamamiento en garantía, conforme a las precisiones del C. P. C., en la materia. Dispone el artículo 55: “Art. 55.- REQUISITOS DE LA DENUNCIA. El escrito de denuncia deberá contener:

1. El nombre del denunciado y el de su representante si aquél no puede comparecer por sí al proceso.

2. La indicación del domicilio del denunciado, o en su defecto, de su

residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación de que se ignoran, lo último bajo juramento, que se entiende prestado por la sola presentación del escrito.

3. Los hechos en que se basa la denuncia y los fundamentos de derecho que se invoquen.

4. La dirección de la oficina o habitación donde el denunciante y su apoderado recibirán notificaciones personales”.

Al respecto esta Corporación ha señalado que: “(…) ha quedado claro que la exigencia de que, en el escrito de llamamiento, se expongan los hechos en que se apoya la citación del tercero y los fundamentos de derecho que sustenten la actuación, tiene por finalidad establecer los extremos y elementos de la relación sustancial que se solicita sea definida por el juez, y de otro lado, ofrecer un fundamento fáctico y jurídico mínimo del derecho legal o contractual en que se apoya el llamamiento en garantía que se formula, en orden a que el uso de ese instrumento procesal sea serio, razonado y responsable y, al propio tiempo, se garantice el derecho de defensa de la persona que sea citada en tal condición al proceso; de allí que, si bien la remisión que para efectos del trámite se hace en la parte final del artículo 57 del C. de P.C. está referida tan solo a los artículos 55 y 56 ibídem, la exigencia contenida en el inciso segundo del artículo 54 del mismo es igualmente predicable para el caso del llamamiento en garantía y no exclusivo para la figura de la denuncia del pleito allí regulada []. Es por ello que, desde hace tiempo se ha sostenido que quien solicita el llamamiento en garantía debe cumplir con la carga procesal de

acompañar prueba siquiera sumaria del derecho legal o contractual que le permitiría pedir al llamado la indemnización del perjuicio que llegara a sufrir (…)”3. Adicionalmente, la Sección definió, recientemente, que “existe la carga de aportar prueba sumaria de la existencia del derecho legal o contractual a formular el llamamiento en garantía. Es decir, es indispensable para la procedencia del llamamiento en garantía, además del cumplimiento de los requisitos formales, que el llamante allegue prueba siquiera sumaria del derecho legal o contractual en que apoya la vinculación del tercero al proceso, dado que dicha vinculación implica la extensión de los efectos de la sentencia judicial al tercero, causándole eventualmente una posible afectación patrimonial”4. En igual sentido, la Sección Tercera de esta Corporación en sentencia del 13 de marzo de 2006, Exp. 28298, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, señaló: “El artículo 217 del Código Contencioso Administrativo, permite a la parte demandada formular el llamamiento en garantía en los procesos relativos a controversias contractuales y en los de reparación directa; y dado que no regula concretamente la figura, deben aplicarse, por expresa remisión del artículo 267 del mismo ordenamiento, las normas del Código de Procedimiento Civil, cuyo artículo 57 estipula que el llamamiento en garantía puede formularlo "quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia... ", caso en el cual, podrá pedir la citación de aquél, para que en

el mismo proceso se resuelva sobre tal relación...". Tal como se observa, el llamamiento en garantía supone la existencia de un vínculo contractual o legal entre un tercero y una de las partes del proceso, que le permite a ésta solicitar y obtener su intervención en el mismo, con 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, 14 de noviembre de 2002, radicación número 25000-23-26-000-2001-0931-01 (22643), Consejero ponente Alier Eduardo Hernández Enríquez. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, 12 de octubre de 2011, radicación número 1300123-31-000-2008-00356-01 (40833), Consejera ponente Ruth Stella Correa Palacio. fundamento en la obligación que le asiste, en virtud de aquel vínculo, al tercero citado, de responder por los perjuicios que sufra dicha parte procesal, o de efectuar el reembolso de lo que ella tenga que pagar como resultado de una sentencia. Advierte la Sala que el llamamiento en garantía funda su procedencia en la existencia del mencionado vínculo legal o contractual, que condiciona a un tercero ajeno a la litis, a los resultados de la misma, dando lugar al surgimiento de dos relaciones procesales distintas: una, entre la parte demandante y la parte demandada, de cuya resolución dependerá la otra, surgida entre una de las partes y el llamado en garantía”. En otras palabras, “el llamamiento supone la existencia de una relación jurídico sustancial diferente a la que es objeto de las pretensiones contenidas en la demanda aunque entre ambas exista una dependencia necesaria, pues claro

resulta que solamente cuando se produzca una sentencia de condena, habrá lugar a estudiar si el llamado debe asumir en virtud de la existencia de la garantía, dichas obligaciones objeto de la condena”5. 2.1 Llamamiento en garantía a los servidores públicos con fines de repetición La Ley 678 del 3 de agosto de 2001, por la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición, dispone en el artículo 19 que, en los procesos de reparación directa, controversias contractuales y nulidad y restablecimiento del derecho que se adelanten contra el Estado, la entidad pública demandada o el Ministerio Público podrán efectuar el llamamiento en garantía del agente “frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario”. Así mismo, esta Corporación ha señalado6, que i) solo podrá llamarse en garantía a quien esté obligado, por disposición legal o contractual, a ayudar al demandado a soportar la carga que le pueda imponer la sentencia -arts. 90 C. P. y 57 C. P. C.- y ii) cuando se llama en garantía al servidor o ex servidor causante del hecho que generó el daño por el cual se demanda al Estado, su vinculación tiene sustento en los artículos 2 inciso 2 y 19 de la Ley 678 de 2001 y 90 de la Constitución Política, disposiciones que parten del supuesto de la antijuridicidad

5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de septiembre de 2004, Exp. 27396, C.P. Nora Cecilia Gómez Molina. 6 Sentencia de 11 de octubre del 2006, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Sección Tercera, Consejo de Estado. de la conducta dolosa o gravemente culposa del llamado en garantía. De manera que, no es posible efectuar el llamamiento en garantía cuando la entidad demandada propuso en la contestación de la demanda las excepciones de hecho de la víctima, de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor, esto último siempre que el daño se atribuya, de manera exclusiva a la causa extraña. En consecuencia, no basta que la entidad pública demandada formule el llamado; se requiere también que demuestre el fundamento del mismo.

3. Caso concreto Corresponde al despacho decidir el recurso de apelación interpuesto por la señora Laura Jesús Venegas Ahumada contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el 5 de mayo de 2009, que aceptó el llamamiento en garantía al considerar que “(…), tenemos que la prueba sumaria exigida se refiere a la relación sustancial del llamado en garantía, tal como se prevé en el ordenamiento civil adjetivo, pero no del dolo o la culpa grave. En consecuencia, corroborando ese vínculo no queda otra alternativa que acceder a lo deprecado por el Ministerio Publico”.

En asunto de la referencia, el Ministerio Público, para efectos de solicitar la vinculación de la señora Laura Venegas Ahumada, en su calidad de Fiscal, pidió tener “como pruebas la demanda y su anexos”, mientras que la

convocada sustenta la alzada en que el llamante en su escrito “(…) no menciona ni aparece prueba sumaria de responsabilidad (…) de haber actuado con dolo o culpa grave”. Agrega, además, que de ser así se debe vincular igualmente al Procurador Delegado “quien como veedor le asiste responsabilidad”. En un asunto similar, esta Corporación señaló: “Conforme a las consideraciones expuestas, la Sala considera que no le asiste razón al recurrente, por cuanto de conformidad con lo establecido en el inciso 2 del artículo 54 del C. de P. Civil, en el artículo 19 de la Ley 678 de 2001 y en la jurisprudencia reiterada de esta Sección, al escrito de llamamiento debe acompañarse prueba siquiera sumaria del derecho a formularlo y de la culpa grave o el dolo que se le imputa la servidor o ex servidor público, en los eventos de llamamiento con fines de repetición, de manera que ante la ausencia de tal prueba, el llamamiento formulado resulta improcedente. Por otra parte, en relación con el argumento expuesto en el recurso de apelación, en el en el sentido de que las pruebas que fundamentan el llamamiento son las aportadas por la parte actora con la demanda, cabe hacer las siguientes consideraciones. (…) Los términos del memorial transcrito en lo pertinente, muestran que al formular el llamamiento, la llamante no pidió que se tuvieran como pruebas aquellas que la parte actora allegó anexas con la demanda, sino que se refirió a los hechos de la demandada, en relación con la investigación adelantada y la actuación del fiscal que conoció del proceso penal, circunstancia que no permite tener por satisfecho el requisito cuyo

cumplimiento se echa de menos, por cuanto desde la respuesta a la demanda la accionada negó los hechos que le sirven de fundamento a ésta, señalando que la actuación de dicho funcionario fue ajustada a las competencias asignadas para la investigación y persecución de conductas punibles, erigiéndose su conducta al llamar en garantía al servidor cuya actuación dio lugar a este juicio de responsabilidad, en una clara manifestación de venire contra factum proprio, lo cual conlleva la invalidez de sus afirmaciones7. (…) Finalmente, es importante resaltar que no le asiste razón al recurrente cuando afirma, a través de la citas jurisprudenciales contenidas en su recurso de apelación, que la sola demanda constituye prueba suficiente para la procedencia del llamamiento en garantía, como quiera que según se estableció, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que el líbelo demandatario no tiene la entidad suficiente para suplir la prueba sumaria de que tratan los artículos 54 del Código de Procedimiento Civil y 19 de la Ley 678 de 2001. En efecto, el llamamiento en garantía es un acto procesal cuyo sustento jurídico y probatorio no puede fundarse en las afirmaciones realizadas por la parte actora en la demanda, sino que requiere de una prueba sumaria (no controvertida) que le permita al juez acreditar en realidad la existencia de una relación jurídica que soporta el hecho de que un tercero se vea vinculado formalmente al proceso con el propósito de resarcir a una de las partes condenadas en el juicio”8. 3.1 Respecto del llamamiento en garantía a la fiscal Laura Venegas Ahumada

Para analizar el caso en concreto, el despacho reitera la jurisprudencia de 7 Sobre este aspecto es pertinente consultar la sentencia proferida por esta Sala el 26 de octubre de 2006, exp. 33054. M.P. Alier E. Hernández Enríquez. 8Providencia del doce (12) de octubre de dos mil once (2011) – Consejo de EstadoRadicación número: 13001-23-31-000-2008-00356-01 (40833) - Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio. la Sección, sobre los requisitos que deberán cumplirse para llamar en garantía al agente estatal; así: “En providencia de 13 de junio de este año, la Sala Plena de esta Sección, dando alcance a las presunciones de dolo y culpa grave contenidas en esa normativa, aplicable al sub exámine, por cuanto los hechos que motivan el llamamiento ocurrieron con posterioridad a su vigencia, señaló: “…En virtud del artículo 19 de la Ley 678 de 2001, en armonía con el artículo 54 del C. de P. Civil, la entidad pública perjudicada o el Ministerio Público, si desean formular llamamiento en garantía deberán acompañar con el escrito correspondiente la prueba sumaria del dolo o la culpa grave en que habría incurrido el agente público, para lo cual, se advierte, deben tener en cuenta lo previsto en los artículos 5 y 6 de esa ley, así como lo señalado en el artículo 71 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia), si se trata de la responsabilidad de los funcionarios y empleados judiciales y de los

particulares que excepcionalmente ejercieran función jurisdiccional.9 En efecto, con el objeto de determinar la responsabilidad personal y patrimonial del agente público, en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 se consagraron las definiciones de dolo y de culpa grave10; en cuanto a la primera estableció que “[l]a conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado”; y respecto de la segunda señaló que “[l]a conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.” Y concretamente frente a la actuación dolosa o gravemente culposa de los funcionarios y empleados judiciales, en la misma providencia señaló: 9 Pié de Página citado dentro de la providencia 40833. “1. Normas sustanciales aplicables en el caso concreto por tratarse de hechos ocurridos en los años 2002 y 2004, esto es, en vigencia de la Ley 678 de 2001 y de la Ley 270 de 1996, y referirse a actuaciones de miembros de la Fiscalía General de la Nación que hacen parte de la Rama Judicial. Obsérvese que, en primer lugar, el parágrafo 3º del artículo 2 la Ley 678 de 2001 señaló: “La acción de repetición también se ejercerá en contra de los funcionarios de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar, de conformidad con lo dispuesto en la presente ley y en las normas que sobre la materia se contemplan en la Ley Estatutaria de la

administración de Justicia”; y que, en segundo lugar, ya la Ley 270 de 1996 - Estatutaria de la Administración de Justicia en sus artículos 65 a 74, estableció la posibilidad de perseguir mediante la acción de repetición la responsabilidad de los funcionarios y empleados judiciales, así como de los particulares que excepcionalmente ejercieran función jurisdiccional por los daños antijurídicos a cuya reparación sea condenado el Estado”. 10 Pié de Página citado dentro de la providencia 40833. “2. Se recuerda que, con anterioridad a esta ley, ante la inexistencia de una definición legal de los conceptos de dolo o culpa grave, inicialmente el Consejo de Estado en su jurisprudencia recurrió a las definiciones que sobre los mismos trae el artículo 63 del Código Civil, comparando la conducta del agente demandado con la del modelo del buen servidor público con el fin de determinar su responsabilidad; y luego, con un sentido más amplio, acudió a los artículos 6 y 91 de la Constitución Política, que señalan que los servidores públicos son responsables no sólo por infringir la Constitución y las leyes, sino también por extralimitación u omisión en el ejercicio de sus funciones, sin que les sea dable oponer el cumplimiento de un mandato superior para eximirse de responsabilidad, cuando, en infracción manifiesta de un precepto constitucional, causen daño o detrimento a una persona. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 25 de julio de 1994, exp. 8493 y de 31 de julio de 1997, exp. 9894”.

“…Ya la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, en el artículo 71, para los funcionarios y empleados judiciales también había establecido presunciones11 de culpa grave y dolo bajo tres supuestos: (i) la violación de normas de derecho sustancial o procesal, determinada por error inexcusable; (ii) el pronunciamiento de una decisión cualquiera, restrictiva de la libertad física de las personas, por fuera de los casos expresamente previstos en la ley o sin la debida motivación; y (iii) la negativa arbitraria o el incumplimiento injustificado de los términos previstos por la ley procesal para el ejercicio de la función de administrar justicia o la realización de actos propios de su oficio, salvo que hubiere podido evitarse el perjuicio con el empleo de recurso que la parte dejó de interponer. Para el entendimiento de las anteriores disposiciones, conviene advertir que la presunción se funda en lo que regular y ordinariamente sucede: “praesumptio sumitur ex eo quod plerumque fit”. La presunción, entonces, es un juicio que la ley o el juez se forma sobre la verdad de algo, por la lógica relación que muestra con otro hecho diferente y conocido como cierto. 12 (…) En suma, en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 (y en el artículo 71 de la Ley 270 de 1996) se hace una enunciación -no taxativade las conductas en las que se presume que el agente público actuó con culpa grave o dolo, salvo que se demuestre lo contrario. Estas previsiones legales tienen efectos no solo cuando se ejerce mediante la

acción de repetición, sino también en el llamamiento en garantía con fines de repetición, dado que si la entidad pública perjudicada o el Ministerio Público, según el caso, desean ampararse en las referidas presunciones de dolo o culpa grave para llamar en garantía al agente público, en ningún caso están relevadas de la carga de aportar a la solicitud la prueba sumaria de los hechos indicativos en que se basan las diferentes causales que sobre aquellas modalidades de obrar se contemplan en los artículos 5 y 6 ibídem (o en el artículo 71 de la Ley 270 de 1996), o si se prefiere acompañar la prueba sumaria del dolo o culpa grave aplicando las reglas generales en materia procesal sobre la carga probatoria, en los términos del artículo 19 de la Ley 678 de 2001. (…) Con otras palabras, la Sala concluye que al escrito de llamamiento en garantía con fines de repetición debe acompañarse prueba siquiera sumaria de la relación jurídico sustancial de responsabilidad en que se basa la vinculación del tercero, esto es, prueba indicativa del hecho de la culpa grave o el dolo que se le imputa al servidor o ex servidor público, o según se anotó, del supuesto de hecho en que se fundan las denominadas presunciones establecidas, si se invoca la aplicación de las mismas, existiendo en todo caso el derecho que le corresponde al llamado durante el debate probatorio de contradecirla o desvirtuarla a efectos de exonerarse de responsabilidad”.”13. 11 Pié de Página citado dentro de la providencia 40833. “3. La Corte Constitucional declaró exequible el artículo art. 71 de la ley 270 de 1996 en la sentencia C-037 del 5 de

febrero de 1996, con fundamento en que la presunción establecida por el legislador no vulnera el derecho de defensa. 12 Pié de Página citado dentro de la providencia 40833. “4. ROCHA, Alvira, Antonio, De la Prueba en Derecho, Tomo I, Ediciones Lerner, Quin