CE-08001-23-31-000-2009-00194-01-2010

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que negó suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos en tratándose de la acción de nulidad simple / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedencia. Vulneración debe aparecer de la simple confrontación entre el acto acusado y el ordenamiento superior Recuérdese que sobre la evidente vulneración de las normas existe innumerable jurisprudencia, que unánimemente ha precisado que la ilegalidad evidente entre el acto demandado y las normas superiores para efectos de la suspensión provisional es una excepción a la presunción de legalidad del acto, vulneración que debe aparecer de la simple confrontación, sin elucubración alguna, entre el acto acusado y el ordenamiento superior que se cita como infringido; de no suceder así, la medida de suspensión provisional debe ser negada, para dejar que durante el debate probatorio propio del proceso, se demuestre la ilegalidad del acto. Entonces, la suspensión provisional procede cuando el acto acusado demandado en ejercicio de la acción de simple nulidad, se oponga flagrantemente a la norma superior que se señala como infringida, es decir, a primera vista. Así las cosas, como quiera que este análisis no es propio de esta etapa procesal y habida cuenta de que en el plenario no existe elemento alguno que lleve a la Sala a advertir la presencia ostensible y palmaria de la violación de los actos acusados se procederá a confirmar la providencia recurrida, como en efecto se hará en la parte resolutiva de este proveído.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., dos (2) de septiembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 08001-23-31-000-2009-00194-01

Actor: FELIX RAFAEL TAPIA ALVAREZ

Demandado: METROTRANSITO S. A.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el actor contra el auto proferido el 6 de junio de 2009 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en cuanto denegó la suspensión provisional del Acta No 002 del 23 de diciembre de 2008, aprobada por la Asamblea General de Accionista Extraordinaria para la Disolución y Posterior Liquidación de la Sociedad Empresa de Tránsito y Transporte Metropolitano de Barranquilla –METROTRANSITO S.A. I.- La solicitud de suspensión provisional En un acápite de la demanda el actor solicitó la suspensión provisional del Acta No 002 del 23 de diciembre de 2008, al omitir la obligación legal de determinar sobre la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, y de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos, que omitió la obligación de señalar el plazo durante el cual se realizaría la liquidación de Metrotransito. Anotó que el acta violó el parágrafo primero del Artículo 52 de la Ley 489 de 1998,

el parágrafo primero del artículo segundo tanto del Decreto 254 de 2000 y la Ley 1105 de 2006. Señaló que estas normas contienen normas de procedimiento, en ese sentido es deber de las autoridades observarlas diligentemente porque en caso contrario, además de constituirse en una vía de hecho viola flagrantemente el artículo 29 de la Norma superior, cuando señala que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Precisó que la decisión adoptada por la Asamblea de Socios de entidad METROTRANSITO S.A. se extraen tres conclusiones, la primera, que esta entidad y sus accionistas desarrollan una función pública, la segunda, que no están cobijados por las disposiciones legales del Código de Comercio y, la tercera, que el régimen para la liquidación de esta empresa es el establecido para las entidades públicas, y de acuerdo con las disposiciones de la Ley 489 de 1998, el Decreto No 254 de 2000 y de la Ley 1105 de 2006. Por lo tanto, es obligatorio que los socios al tomar la decisión de liquidarla debían disponer sobre la subrogación de obligaciones. Concluyó que la Asamblea de socios de la empresa profirió una decisión sin ninguna clase de amparo legal, pues emitieron una decisión arbitraría y caprichosa al haber adoptado una decisión sin tener facultad para ello. II.- El auto recurrido El Tribunal, luego de precisar los requisitos para decretar la medida invocada, manifestó que el primer requisito se encuentra satisfecho pues el demandante solicita la medida precautelativa y la sustenta de modo expreso en el acápite de

“Suspensión provisional” (folio 11-12), bajo el argumento de haberse omitido en el Acta No 002 del 23 de diciembre de 2008, la obligación establecida en el parágrafo 1º del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, y de no señalarse y fijarse plazo para liquidar a dicha empresa de conformidad con lo establecido en el parágrafo 1º del artículo 2 del Decreto 254 de 2000, modificado por la Ley 1105 de 2006, artículo 2º. En cuanto al segundo requisito, advierte el Tribunal que si bien en el Acta No 002 de 2008, se encuentra consignada la voluntad de la Asamblea de Socios de disolver y posteriormente liquidar la Empresa de Tránsito y Transporte Metropolitano de Barranquilla, fue a través del Decreto No 0894 de 24 de diciembre de 2008, proferido por el Alcalde, donde se ordenó “la supresión de la Empresa de Tránsito y Transporte Metropolitano de Barranquilla S.A. Sociedad por acciones de carácter pública, se ordena su liquidación y se dictan otras disposiciones” Igualmente, observa la Sala que en el Decreto se encuentra establecido la duración del proceso de liquidación y terminación de la existencia de Metrotránsito S.A., (artículo 2), el régimen aplicable de la liquidación (artículo 3), destinación de los bienes y pago de la obligación (artículos 35 a 43). Por lo anterior, la Sala concluye que no se encuentra satisfecho el segundo requisito del artículo 152 del C.C.A., por lo que se niega la medida. I II.- El recurso de apelación

Inconforme con la anterior decisión el actor la apeló con el fin de que sea revocada, señalando que en la Gaceta Distrital 302, se observa que ésta consta de 16 paginas y en su índice aparece únicamente el Decreto 0883 de diciembre de 2008 que liquida a Redehospitales, por lo que se colige que el Decreto 0894 de 2008 proferido por el Alcalde Mayor de Barranquilla, fue colgado en la página Web, en fecha posterior a la señalada en la misma, y posterior a la fecha en que se vencieron las facultades al Alcalde, por lo que se concluye que el Decreto fue expedido en forma irregular e ilegal. Es decir que la inclusión del Decreto 0894 en la gaceta 302 del 24 de diciembre de 2009 se hizo después de esa fecha y con su publicación en la pagina Web se pretende hacer valer que se trata de la misma gaceta 302. IV.- Las Consideraciones 1.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial. 2.- En efecto, debe precisarse que la procedencia de la suspensión provisional supone que la infracción normativa aparezca evidente, palmaria u ostensible, esto es, que se advierta sin necesidad de mayores elucubraciones o ejercicios de argumentación jurídica por parte del juez, pues de lo contrario, si se trata de una cuestión que requiera un riguroso análisis sustancial o de fondo, la decisión

deberá adoptarse en la sentencia luego de surtido el debate procesal correspondiente. Por tanto, los requisitos para que proceda la medida cautelar en tratándose del ejercicio de la acción de nulidad son los siguientes: “1º. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida; “2º. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. 3.- En el sub examine, se solicitó la suspensión provisional del acta No 002 del 23 de diciembre de 2008, aprobada por la Asamblea General de Accionista Extraordinaria para la Disolución y Posterior Liquidación de la Sociedad Empresa de Tránsito y Transporte Metropolitano de Barranquilla –METROTRANSITO S.A. 4.- La Sala confirmará el auto apelado teniendo en cuenta las siguientes razones: Examinado el contenido de la solicitud de suspensión provisional, para la Sala es claro que la medida cautelar deberá ser denegada como quiera que prima facie no se observa la manifiesta infracción que reclama el artículo 152 del C.C.A. para que proceda tal medida. 5.- Es decir, que la argumentación expuesta en la solicitud de suspensión provisional no es suficiente para acceder a la medida, toda vez que se requiere adelantar un análisis completo junto con la normativa pertinente, para determinar sí los socios de METROTRÁNSITO S.A., podían proponer la disolución y posterior liquidación de la sociedad, conclusión a la que la Sala no puede arribar con la simple solicitud de la

medida, siendo necesario, revisar la función de la entidad y bajo que régimen se encuentra, para poder determinar el alcance y la legalidad del mismo de conformidad con el ordenamiento jurídico. 6.- Recuérdese que sobre la evidente vulneración de las normas existe innumerable jurisprudencia, que unánimemente ha precisado que la ilegalidad evidente entre el acto demandado y las normas superiores para efectos de la suspensión provisional es una excepción a la presunción de legalidad del acto, vulneración que debe aparecer de la simple confrontación, sin elucubración alguna, entre el acto acusado y el ordenamiento superior que se cita como infringido; de no suceder así, la medida de suspensión provisional debe ser negada, para dejar que durante el debate probatorio propio del proceso, se demuestre la ilegalidad del acto. Entonces, la suspensión provisional procede cuando el acto acusado demandado en ejercicio de la acción de simple nulidad, se oponga flagrantemente a la norma superior que se señala como infringida, es decir, a primera vista. 7.- Así las cosas, como quiera que este análisis no es propio de esta etapa procesal y habida cuenta de que en el plenario no existe elemento alguno que lleve a la Sala a advertir la presencia ostensible y palmaria de la violación de los actos acusados se procederá a confirmar la providencia recurrida, como en efecto se hará en la parte resolutiva de este proveído. 8.- En consecuencia, por encontrarse ajustada a la realidad procesal, se confirmará la decisión apelada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Primera, RESUELVE: 1.- CONFÍRMASE el auto apelado. 2.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 2 de septiembre de 2010.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO