CE-08001-23-31-000-2009-00204-01_1

ACCION ELECTORAL - Improcedencia del desistimiento / RECURSO DE APELACION - Desistimiento / DESISTIMIENTO - Improcedencia en proceso electoral / PROCESO ELECTORAL - Ni el demandante ni los intervinientes pueden desistir / PROCESO ELECTORAL - El desistimiento de un recurso no implica el desistimiento de la acción electoral / RECURSO DE APELACIONSu desistimiento trae como consecuencia la falta de competencia para seguir conociendo del proceso La Sala observa que, en los folios 502 y 503 del expediente, obra documento mediante el cual el actor expresa su voluntad de “desistir del recurso de apelación, presentado contra la sentencia calendada diecisiete (sic) (17) de junio de dos mil diez (2010), proferida por el tribunal administrativo del atlántico (sic). Ruego a los honorables magistrados aceptar el desistimiento presentado por este actor, procediendo en consecuencia a archivar la demanda”. Frente a la petición efectuada por el actor, el Tribunal Administrativo del Atlántico consideró, en auto del 26 de julio de 2010, que el artículo 235 del Código Contencioso Administrativo, preceptúa que en los procesos electorales ni el demandante ni los intervinientes adhesivos pueden desistir. En efecto, el artículo 103 de la Ley 1395 de 2010 mediante el cual se modificó el artículo 235 del Código Contencioso Administrativo dispone lo siguiente: “Artículo 103. El artículo 235 del Código Contencioso Administrativo, quedará así: Artículo 235. Intervención de terceros-Desistimiento. En los procesos electorales cualquier persona puede pedir que se la tenga como

impugnador o coadyuvante. Las intervenciones de terceros solo se admitirán hasta cuando finalice el término de fijación en lista. En estos procesos, ni el demandante ni los intervinientes podrán desistir”. La Sala encuentra que la conclusión a la que llegó el Tribunal Administrativo del Atlántico evidencia una confusión entre el desistimiento de la acción electoral y el desistimiento de un recurso de apelación interpuesto al interior de un proceso de la misma naturaleza. Para la Sala es claro que la prohibición a la que se refiere el artículo 235 del Código Contencioso Administrativo se refiere al desistimiento de la acción electoral más no al desistimiento de los recursos que puedan interponerse en el curso del proceso electoral. En efecto, sólo esta interpretación explica que la prohibición se refiera al demandante y a los intervinientes adhesivos, en la medida en que son ellos los que ejercen el derecho de acción. Por el contrario, si la prohibición se hiciera extensible al desistimiento, no de la acción, sino de los recursos que pudieran interponerse en el curso del proceso electoral también le sería aplicable al demandado, y no sólo al demandante y a los intervinientes, ya que a él también le es posible hacer uso de los recursos procesales. Concluir lo contrario sería llegar al absurdo de que, después de proferida la sentencia de primera instancia, si el demandante y el demandado interpusieran contra dicha providencia, recurso de apelación, solo la parte demandada podría válidamente desistir del mismo, y no la parte demandante, por aplicación del artículo 235 del C.C.A. De esta forma, el desistimiento de un recurso no implica el desistimiento de la acción electoral en la

medida en que ya existe un pronunciamiento judicial a través del cual se imparte justicia. En tal virtud, se configuró la causal de nulidad denominada falta de competencia funcional, establecida en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en el trámite objeto de estudio por remisión del artículo 165 del C.C.A., que prevé: “Artículo 140. Causales de nulidad. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: [...]. 2. Cuando el juez carezca de competencia”. “Es la competencia una clara emanación de la jurisdicción; de ahí que el art. Del antiguo código judicial la definía como “la facultad que tiene un juez o tribunal para ejercer, por autoridad de la ley, en determinado negocio, la jurisdicción que corresponde a la República. Por lo tanto, entre jurisdicción y competencia hay una relación de género y especie, y como bien lo dice la Corte Suprema de Justicia, “jurisdicción es la facultad de administrar justicia; competencia es la facultad de los jueces de administrar justicia en ciertos asuntos” El desistimiento del recurso de apelación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de primera instancia y por tanto, la falta de competencia del Consejo de Estado para continuar con el conocimiento del proceso. Así, se impone decretar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de 24 de agosto de 2010 dictado por la Consejera María Nohemí Hernández Pinzón, que admitió el recurso de apelación interpuesto, inclusive.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

235 MODIFICADO POR LA LEY 1395 DE 2010 - ARTICULO 103

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 08001-23-31-000-2009-00204-01

Actor: ALCI JOSE VILLANUEVA CASTRO

Demandado: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL UNIVERSITARIO CARI Sería del caso proveer sobre la impugnación presentada por la parte demandante contra la sentencia de 17 de junio de 2010, por la cual el Tribunal Administrativo de Atlántico declaró no probada la excepción de “legitimidad y legalidad genérica del acto”, y en cambio estimó probada la excepción de “ineptitud sustantiva de la demanda” por lo que se declaró inhibido para resolver sobre el fondo de las pretensiones, si no fuera porque, del examen preliminar del expediente (artículo 358 del C.P.C.) se observa una nulidad procesal insaneable, como pasa a explicarse.

1. Cuestión Previa La Sala pasa a explicar las razones por las cuales radica en ella, y no al Magistrado Ponente, la competencia para dictar la presente providencia interlocutoria.

La Ley 1395 de 2010 dispone como regla general que los autos interlocutorios, esto es, “los que contienen alguna decisión judicial sobre el contenido del asunto litigioso que se investiga y que no corresponde a la sentencia, o que resuelven alguna cuestión procesal que puede afectar los derechos de las partes o la validez

del procedimiento, es decir, que no se limitan al mero impulso procesal o gobierno del proceso”1, sean adoptados por el magistrado ponente, veamos: “El Código Contencioso Administrativo tendrá un nuevo artículo, cuyo texto será el siguiente: Artículo 146 A. Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente”. Pero, seguidamente en la norma se impone una excepción a esa regla general: “Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 del artículo 181 serán de Sala excepto en los procesos de única instancia”. Por su parte el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo al que remite la disposición en estudio encontramos que la misma dispone: “Artículo 181. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales de los Jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus Secciones o Subsecciones, según el caso; o por los Jueces Administrativos:

1. El que rechace la demanda.

2. El que resuelva sobre la suspensión provisional.

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que resuelva sobre la liquidación de condenas.

5. El que apruebe o impruebe conciliaciones prejudiciales o judiciales.

6. El que decrete nulidades procesales.

7. El que resuelva sobre la intervención de terceros. 1 Diccionario Jurídico Colombiano. BOHORQUEZ Botero Luis Fernando. Editorial Jurídica Nacional. Pág. 95

8. El que deniegue la apertura a prueba, o el señalamiento del término para practicar pruebas, o el decreto de alguna pedida oportunamente o deniegue su práctica.

El recurso contra los autos mencionados deberá interponerse directamente y no como subsidiario de la reposición. Por regla general el recurso se concederá en el efecto suspensivo”. Como por esta providencia interlocutoria: (i) se decretará la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto de 26 de julio de 2010, inclusive, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Atlántico negó el desistimiento del recurso de apelación, en su lugar (ii) se aceptará dicho desistimiento y consecuentemente, (iii) se declarará en firme la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 17 de junio de 2010, se trata de una providencia que pone fin al proceso. Por lo anterior, corresponde a la Sala y no al Magistrado Ponente adoptar este auto interlocutorio.

2. Consideraciones de la Sala La Sala observa que, en los folios 502 y 503 del expediente, obra documento mediante el cual el actor expresa su voluntad de “DESISTIR DEL RECURSO DE APELACION, presentado contra la sentencia calendada diecisiete (sic) (17) de junio de dos mil diez (2010), proferida por el tribunal administrativo del atlántico

(sic). Ruego a los honorables magistrados aceptar el desistimiento presentado por este actor, procediendo en consecuencia a archivar la demanda”. Frente a la petición efectuada por el actor, el Tribunal Administrativo del Atlántico consideró, en auto del 26 de julio de 2010, que el artículo 235 del Código

Contencioso Administrativo, preceptúa que en los procesos electorales ni el demandante ni los intervinientes adhesivos pueden desistir. Sobre el particular el Tribunal manifestó: “Esa previsión normativa establece una prohibición que respecto del desistimiento ha señalado el legislador de tiempo atrás como una de las características de las acciones públicas, bajo la consideración de que una vez presentada la demanda, el asunto capta el interés general de la comunidad en el trámite y la culminación del proceso, y que por tanto prevalece frente al interés particular del demandante, en que el proceso, mediante la aplicación de esa figura, termina anormalmente, o que en el trámite del mismo no se lleve a cabo determinado acto procesal que él ha promovido”. En efecto, el artículo 103 de la Ley 1395 de 2010 mediante el cual se modificó el artículo 235 del Código Contencioso Administrativo dispone lo siguiente: “ARTICULO 103. El artículo 235 del Código Contencioso Administrativo, quedará así: Artículo 235. Intervención de terceros-Desistimiento. En los procesos electorales cualquier persona puede pedir que se la tenga como impugnador o coadyuvante. Las intervenciones de terceros solo se admitirán hasta cuando finalice el término de fijación en lista. En estos procesos, ni el demandante ni los intervinientes podrán desistir”. La Sala encuentra que la conclusión a la que llegó el Tribunal Administrativo del Atlántico evidencia una confusión entre el desistimiento de la acción electoral y el desistimiento de un recurso de apelación interpuesto al interior de un proceso de la misma naturaleza. Sobre el derecho de acción el procesalista Hernán Fabio López Blanco ha

explicado que: “El derecho público, subjetivo que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión, mediante un proceso”2. De esta manera, explica el procesalista que no se puede confundir los conceptos de acción, pretensión y proceso, y para exponer las diferencias entre los mismos y sus elementos básicos expresa: “Una cosa es el derecho de pedir al Estado (acción); otra totalmente diferente la petición concreta que se formula (pretensión), y otro el medio por el cual se busca la efectividad de la pretensión (proceso). En suma, acción es derecho a pedir algo, y pretensión es ese algo concreto, especificado; la acción es una, no admite clasificaciones; la pretensión permite multitud de ellas”3. Para la Sala es claro que la prohibición a la que se refiere el artículo 235 del Código Contencioso Administrativo se refiere al desistimiento de la acción electoral más no al desistimiento de los recursos que puedan interponerse en el curso del proceso electoral. En efecto, sólo esta interpretación explica que la prohibición se refiera al demandante y a los intervinientes adhesivos, en la medida en que son ellos los que ejercen el derecho de acción. Por el contrario, si la prohibición se hiciera extensible al desistimiento, no de la acción, sino de los recursos que pudieran interponerse en el curso del proceso electoral también le sería aplicable al demandado, y no sólo al demandante y a los intervinientes, ya que a él también le es posible hacer uso de los recursos procesales. Concluir lo contrario sería llegar al absurdo de que, después de proferida la sentencia de primera instancia, si el demandante y el demandado interpusieran

contra dicha providencia, recurso de apelación, solo la parte demandada podría válidamente desistir del mismo, y no la parte demandante, por aplicación del artículo 235 del C.C.A. 2 Hernán Fabio López Blanco, Procedimiento Civil, tomo 1, Editorial Dupre, Pág. 280. 3 Ibídem. De esta forma, el desistimiento de un recurso no implica el desistimiento de la acción electoral en la medida en que ya existe un pronunciamiento judicial a través del cual se imparte justicia. En efecto, el profesor López Blanco expresa sobre el particular: “Se hace necesario permitir a las personas habilitadas para intervenir dentro de un proceso, el uso de los instrumentos adecuados para restablecer la normalidad jurídica si es que ésta realmente fue alterada o para erradicar toda incertidumbre que el presunto afectado pueda albergar cuando es él y no el juez el presunto afectado. Estos instrumentos son precisamente, los recursos o medios de impugnación que tienen las partes y los terceros habilitados para intervenir dentro de un proceso para solicitar la reforma o revocatoria de una providencia judicial cuando consideran que afectan sus derechos”4. En tal virtud, se configuró la causal de nulidad denominada falta de competencia funcional, establecida en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en el trámite objeto de estudio por remisión del artículo 165 del C.C.A., que prevé: “Artículo 140. Causales de nulidad. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: [...].

2. Cuando el juez carezca de competencia”.

“Es la competencia una clara emanación de la jurisdicción; de ahí que el art. Del antiguo código judicial la definía como “la facultad que tiene un juez o tribunal para ejercer, por autoridad de la ley, en determinado negocio, la jurisdicción que corresponde a la República. Por lo tanto, entre jurisdicción y competencia hay una relación de género y especie, y como bien lo dice la Corte Suprema de Justicia, 4 Ibídem. “jurisdicción es la facultad de administrar justicia; competencia es la facultad de los jueces de administrar justicia en ciertos asuntos”5 El desistimiento del recurso de apelación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de primera instancia y por tanto, la falta de competencia del Consejo de Estado para continuar con el conocimiento del proceso. Así, se impone decretar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de 24 de agosto de 2010 dictado por la Consejera María Nohemí Hernández Pinzón, que admitió el recurso de apelación interpuesto, inclusive. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado,

3. Resuelve:

1. Decretar la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto de 24 de agosto de 2010, inclusive, mediante el cual la Consejera María Nohemí Hernández Pinzón admitió el recurso de apelación, presentado por el demandante, contra la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 17 de junio de 2010.

2. Aceptar el desistimiento del recurso de apelación presentado por el demandante señor Alci José Villanueva Castro.

3. Como consecuencia, declárase en firme la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 17 de junio de 2010.

4. Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente al Tribunal Administrativo del Atlántico, para lo de su cargo.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

MAURICIO TORRES CUERVO

Presidente 5 Ibídem.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA ALBERTO YEPES BARREIRO

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario