CE-08001-23-31-000-2009-00226-01-2014

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – Competencia para fijar tarifa de control fiscal a organismos y entidades fiscalizadas / VULNERACION DEL DEBIDO PROCESO Y FALSA MOTIVACION – Inexistencia al expedir los actos demandados conforme a la ley y tramitar los recursos respectivos Observa la Sala que corresponde a la Contraloría General de la República por conducto de la Oficina de Planeación -para lo cual se expidió el acto de delegación del Contralor consignado en la Resolución Orgánica 05488 de 2003-, fijar mediante acto administrativo, la tarifa de control fiscal que le cobra a los organismos y entidades fiscalizadas, para lo cual deberá aplicar la fórmula que señala el inciso 2° del artículo 4° de la Ley 106 de 1993. Se debe llamar la atención en el sentido de que según el marco legal analizado, las resoluciones que fijen la tarifa fiscal, no deben cumplir más requisitos o exigencias que los señalados en el artículo 4° de la Ley 106 de 1993, contrario a lo estimado por el apelante. Los actos administrativos que fijaron la tarifa de control fiscal contenidos en las resoluciones 01385 y 01386 de 2007, se encuentran suficientemente motivados, en la medida en que la suma de dinero que les fue señalada a ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. y a ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. por este concepto, es el factor resultante de la fórmula de dividir el presupuesto de funcionamiento de la Contraloría, sobre la sumatoria del valor de los presupuestos de todos los órganos y entidades vigilados, frente al valor del presupuesto, en este

caso de ELECTRICARIBE y ELECTROCOSTA. Pierde solidez por tanto la inconformidad del apelante, según la cual las resoluciones 01385 y 01386, carecen de motivación suficiente lo cual implica per se la violación al debido proceso de la demandante, por cuanto en primer lugar, dichos actos se expidieron de acuerdo con los presupuestos exigidos en el artículo 4 de la Ley 106 de 1993. En segundo término, porque la Contraloría en estos actos demandados, le puso de presente tanto a ELECTRICARIBE como a ELECTROCOSTA, que contra las decisiones que le fijaron la tarifa de control fiscal, procedía el recurso de reposición ante el Despacho del Director de la oficina de Planeación y el de apelación ante el Despacho del Vicecontralor General de la República en los términos del CCA, recursos de los cuales hizo uso la sociedad actora y ELECTROCOSTA por conducto de apoderado judicial, siendo resueltos mediante resoluciones que las confirmaron, quizás con más detalle, pero en todo caso siguiendo la misma directriz de las que fueron recurridas. CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – Entidades objeto de vigilancia / CONTROL FISCAL - Se origina por la existencia de dineros públicos en el capital social de la entidad vigilada / CONTROL FISCAL – No se ejerce en función de la naturaleza jurídica de la entidad vigilada Tanto las entidades del sector público como los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, están sometidas a vigilancia fiscal por parte de la Contraloría General de la República… En cuanto al hecho de que la actora no maneja ni administra bienes de la Nación, la Sala comparte la afirmación de la apoderada de

la Contraloría en la contestación de la demanda según la cual, el control fiscal no surge de la clase, modalidad o estructura que posea el ente fiscalizado, sino de la existencia de dineros públicos en su capital social o en los recursos que por cualquier otro mecanismo haya entregado la Nación para su manejo y/o administración. De tal suerte, que no es posible como lo pretende la apelación, anteponer las disposiciones normativas trazadas en la Ley 142 de 1994 “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios”, al considerar que por el hecho de que la actora es una empresa de servicios públicos privada, no está sometida a vigilancia fiscal por parte de la Contraloría General de la República.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 27 NUMERAL 4 / LEY 142

DE 1994 – ARTICULO 14 NUMERAL 7 / LEY 42 DE 1993 – ARTICULO 2 / LEY 106 DE 1993 – ARTICULO 4 / RESOLUCION ORGANICA 05488 DE 2003

NOTA DE RELATORIA: Tarifa de control fiscal, Corte Constitucional, sentencia C1148 de 2001, MP. Alfredo Beltrán Sierra. Y de entidades vigiladas por la Contraloría, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencias de 6 de diciembre de 2007, Rad. 2002-00291-01, MP. Marco Antonio Velilla Moreno; y de 10 de abril de

2014, Rad. 2008-00064-01, MP. María Claudia Rojas Lasso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 08001-23-31-000-2009-00226-01

Actor: ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. ELECTRICARIBE

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de fecha 2 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La sociedad actora por conducto de apoderado judicial, interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 CCA, contra la Contraloría General de la República, con el fin de que se reconozcan las

siguientes: 1.1. Pretensiones: -Que se declare la nulidad de la Resolución N° 01386 del 24 de octubre de 2007, “Por la cual se fija la tarifa de control fiscal para la vigencia fiscal de 2007 a la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P.”, expedida por la Directora de la Oficina de Planeación de la Contraloría General de la República. -Que se declare la nulidad de la Resolución 00261 del 13 de marzo de 2008, “Por medio de la cual se decide el Recurso de Reposición y en Subsidio de Apelación contra la Resolución Ordinaria N° 01386 del 24 de octubre de 2007 que

fija la tarifa de control fiscal, vigencia 2007, a la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P.”, expedida por la Dirección de Planeación de la Contraloría General de la República. -Que se declare la nulidad de la Resolución 00798 de agosto 6 de 2008, “Por medio de la cual se decide el Recurso de Apelación interpuesto por ELECTRICARIBE S.A. contra la Resolución Ordinaria N° 01386 de 24 de octubre de 2007 que fija tarifa de control fiscal para la vigencia 2007”, expedida por la Vicecontraloría General de la República. -Que se declare la nulidad de la Resolución 01385 de octubre 24 de 2007, “Por la cual se fija la tarifa de control fiscal para la vigencia fiscal de 2007 a la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P.”. -Que se declare la nulidad de la Resolución N° 00262 de marzo 13 de 2008, “Por medio de la cual se decide el Recurso de Reposición y en Subsidio de Apelación contra la Resolución Ordinaria N° 01385 del 24 de octubre de 2007 que fija la tarifa de control fiscal, vigencia 2007, a la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P.”. -Que se declare la nulidad de la Resolución N° 00799 de agosto 6 de 2008, “Por medio de la cual se decide el Recurso de Apelación interpuesto por ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLANTICA S.A. E.S.P.- ELECTROCOSTA S.A. E.S.P., contra la Resolución Ordinaria 01385 de 24 de octubre de 2007 que

fija la tarifa de control fiscal para la vigencia 2007”. -Que como consecuencia de la prosperidad de cualquiera de las peticiones anteriores, se restablezca el derecho de la sociedad ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., mediante sentencia que declare que no está obligada a pagar la tarifa de control fiscal fijada en el artículo 1° de la parte resolutiva de la Resolución Ordinaria N° 01386 del 24 de octubre de 2007, confirmada por las resoluciones 00261 del 13 de marzo y 00798 del 6 de agosto ambas de 2008. -Que como consecuencia de la prosperidad de cualquiera de las peticiones anteriores, se restablezca el derecho de la sociedad ELECTROCOSTA S.A. E.S.P., mediante sentencia que declare que no está obligada a pagar la tarifa de control fiscal fijada en el artículo 1° de la parte resolutiva de la Resolución Ordinaria N° 01385 del 24 de octubre de 2007, confirmada por las resoluciones 00262 del 13 de marzo y 00799 del 6 de agosto ambas de 2008. -Que como consecuencia de la prosperidad de cualquiera de las pretensiones anteriores, solicita se restablezca el derecho de la sociedad demandante, mediante sentencia que ordene devolver y/o desembargar los recursos o bienes junto con los intereses de mora o indexación que hubiera realizado la actora. 1.2. Hechos: Afirma el apoderado de la demandante que ELECTRICARIBE S.A. E.S.P1., es una empresa de servicios públicos domiciliarios de naturaleza privada, constituida con ocasión del proceso de inversión de capital al sector eléctrico de la Costa

Atlántica, mediante Escritura Pública N° 2274 otorgada en la Notaría 45 de Bogotá el 6 de julio de 1998. 1 Entre las sociedades ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. y ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. se llevó a cabo fusión de absorción en virtud de la cual ELECTRICARIBE absorbió a ELECTROCOSTA, mediante Escritura Pública N° 3.049 del 31 de diciembre de 2007, otorgada en la Notaría Tercera de Barranquilla, tal y como lo acredita el certificado de existencia y representación legal 13212118 del 3 de marzo de 2009 expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla, visible a folios 26 a 37 del Cuaderno Principal Sostiene que la participación de particulares en el capital social de ELECTRICARIBE representa actualmente un porcentaje superior al 83% del capital suscrito y pagado, por lo que según el artículo 14.7 de la Ley 142 de 1994 es una empresa de servicios públicos domiciliarios de naturaleza privada. Para el apoderado de la actora, esta empresa no administra ni maneja bienes de la Nación, pues la única participación que el Estado tiene en la compañía está representada en un paquete accionario que equivale a un 17% aproximado del total de sus acciones. Destaca que ELECTRICARIBE no administra ni maneja bienes de entidades públicas y que mediante Resolución Ordinaria N° 01386 del 25 de octubre de 2007, la Contraloría General de la República le fijó la tarifa de control fiscal para la vigencia 2007, en la suma de $193.157.179,oo, acto frente al cual la actora

interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, siendo confirmada la resolución 01386 mediante resoluciones 00261 del 13 de marzo y 00798 del 6 de agosto ambas de 2008. Sostiene que mediante Resolución Ordinaria N° 01385 del 24 de octubre de 2007, la Contraloría General de la República fijó a ELECTROCOSTA la tarifa de control fiscal para la vigencia 2007, en la suma de $178.929.02,oo, resolución que fue objeto de los recursos de reposición y de apelación confirmados mediante resoluciones 00262 del 13 de marzo y 00799 del 6 de agosto ambas de 2008. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación: Los actos administrativos acusados vulneran las siguientes normativas: los artículos 29, 209 y 267 de la Constitución Política; 98 Código de Comercio; 3 y 84 CCA; 14 numeral 7, 17, 19 numeral 15, 27 numerales 4 y 7, 32, 50 y 186 de la Ley 142 de 1994; 76 de la Ley 143 de 1994; 2 y 3 de la Ley 42 de 1993; 4° de la Ley 106 de 1993 y 4° del Decreto 267 de 2000. En criterio del apoderado de la actora, ELECTRICARIBE no es sujeto de control fiscal debido a que es una empresa de servicios públicos domiciliarios privada, no administra ni maneja bienes de la nación y no ejerce una función pública, motivo por el cual no está obligada al pago de la tarifa de control fiscal. Afirmó que según el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, los actos relacionados con

la administración y el ejercicio de los derechos de los socios de estas empresas, se rigen exclusivamente por las normas del derecho privado, sin tener en consideración el porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social. Aduce que en el tema específico del control fiscal en empresas de servicios públicos constituidas o que cuenten con aportes oficiales, el artículo 27 numeral 4 de la Ley 142 de 1994, estableció unas reglas especiales para su interpretación, pero que con la expedición de la Ley 689 de 2001, se modificó el artículo 50 de la Ley 142, reiterando el principio de los límites al control fiscal en las empresas de servicios públicos privadas, disposición legal que fue objeto de revisión por la Corte Constitucional mediante sentencias C-1191 de 2000, C-290 del 2002 y C396 de 2002. Insiste el apoderado judicial que la actora no es sujeto de control fiscal porque no hace parte del sistema de integración de la rama ejecutiva del poder público; no administra ni maneja recursos públicos y tiene una participación estatal minoritaria, cuyo titular es la Nación, de modo que sobre estos aportes se debería limitar la vigilancia de la Contraloría. Reiteró que en la medida en que el patrimonio de la actora es propio, independiente y de naturaleza privada, no se está en la situación planteada en los artículos 27-4 y 50 de la Ley 142 de 1994, por lo que ELECTRICARIBE al no administrar ni manejar bienes de la Nación, no es susceptible de control fiscal a pesar de reconocer que el Estado pueda tener algunas acciones en la sociedad, requisito indispensable para la imposición de la tarifa fiscal.

Otro argumento de la demanda consiste en que ELECTRICARIBE no hace parte de la rama ejecutiva del poder público, de acuerdo con apartes que cita de fallos expedidos por esta Corporación2 según los cuales, las empresas de servicios públicos de naturaleza privada como la actora, no forman parte de la administración pública, por ende no pueden ser objeto de control fiscal y menos del pago de la tarifa por dicho control. De otra parte, afirma el apoderado de la demandante que el servicio público de energía eléctrica que presta ELECTRICARIBE, no constituye propiamente una función pública, por cuanto ambos conceptos son distintos, motivo por el cual considera que por el hecho de que la actora sea un particular que presta el servicio de energía eléctrica no implica per se, que esté cumpliendo una función pública. El otro cargo de la demanda consistió en la violación al debido proceso por motivación insuficiente en la expedición de las resoluciones 01385 y 1386 ambas del 24 de octubre de 2007, mediante las cuales la Contraloría General de la República fijó la tarifa fiscal de control fiscal para la vigencia 2007, como quiera que estos actos no señalaron los fundamentos y las razones por las cuales tanto ELECTRICARIBE como ELECTROCOSTA cuando existía, eran objeto de control fiscal omisión que es suficiente para considerar que los actos estuvieron deficientemente motivados, circunstancia que viola el derecho de defensa de la actora. En suma para el apoderado de la demandante, los actos acusados no indicaron de forma específica, clara y concreta la causa de la obligación fiscal, como tampoco explicaron de qué forma determinó el valor que debían cancelar en la suma de

$193.157.179 y $178.929.023. Lo anterior, por cuanto las resoluciones demandadas no determinaron cuánto era el monto de la participación de la Nación tanto en ELECTRICARIBE como en ELECTROCOSTA, dato indispensable para señalar la tarifa fiscal, omisión que genera la violación del derecho de defensa. 2 Cita apartes de la sentencia de la Sección Tercera del 3 de diciembre d 2008 radicado 20070007000 exp. 34.745 M.P. Mauricio Fajardo Gómez

2. CONTESTACION DE LA DEMANDA: La Contraloría General de la República a través de apoderada judicial, presentó escrito3 en el que se opuso a las pretensiones de la demanda por lo que solicitó se denegaran las súplicas de la demandada.

Afirmó que el marco normativo que sirvió de fundamento legal para la expedición de los actos administrativos demandados, está en los artículos 267 de la Constitución Política que señala que corresponde a la Contraloría General de la República adelantar el control fiscal; la Ley 42 de 1993 “Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”; el artículo 2° de la 106 de 1993 que establece en favor de la Contraloría General de la República la obligación de cobrar la tarifa de control fiscal a los órganos y entidades fiscalizadas; y en el Decreto 267 de 2000 “Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”.

Aclaró que el control fiscal no nace de la clase, modalidad o estructura que posea el ente fiscalizado, sino de la existencia de dineros públicos en su capital social o en los recursos que por cualquier otro mecanismo haya entregado la Nación para su manejo y/o administración, refiriéndose a la naturaleza jurídica interna de la actividad desarrollada y no en relación con el órgano que realiza la actividad o produce el acto. Señaló que según la definición de gestión fiscal del artículo 3° de la Ley 610 de 200, queda claro que el alcance de la competencia de la Contraloría General de la República en materia de control fiscal de dineros y bienes de la Nación, es amplio, pues le corresponde vigilar la correcta utilización de dichos recursos a través de las múltiples etapas de su ejecución. 3 Obra a folios 224 al 241 del Cuaderno Principal Del mismo modo, la apoderada de la Contraloría manifestó que no puede perderse de vista que el cobro de la tarifa fiscal en los términos del artículo 4° de la Ley 106 de 1993, no implica el cobro de una tasa, contribución o tributo pues según jurisprudencia de la Corte Constitucional, corresponde a un tributo especial, derivado de la facultad impositiva del Estado, según el numeral 12 del artículo 150 y el 338 de la Carta Política. Luego se refirió al tema del régimen jurídico de las Empresas de Servicios Públicos ESP, afirmando que la Ley 142 de 1994 introdujo normas especiales relativas al tipo o forma de las empresas dedicadas a este cometido y las reglas sobre los aportes de las entidades públicas, particularmente el artículo 19 idem se

refiere al tema del pago de las acciones en las que los socios en este caso las entidades públicas, pagan sus acciones transfiriendo a las ESP los bienes aportados. A su vez destacó que el artículo 14 ibidem clasificó las ESP como oficiales, mixtas y privadas según el porcentaje que en su capital posean la Nación o las entidades territoriales o las descentralizadas de aquella o de éstas.

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante providencia del 2 de marzo de 2011 el Tribunal Administrativo del Atlántico denegó las pretensiones de la demanda, al considerar que la entidad demandante sí es sujeto de control fiscal y por ende está sometida al pago de la respectiva tarifa.

La anterior decisión teniendo de presente el artículo 4° de la Ley 106 de 1993 que estableció el cobro de la tarifa fiscal en cabeza de la Contraloría General de la República; la Ley 330 de 1996 que en el artículo 13 extendió el pago de la cuota de control fiscal a los departamentos, entidades descentralizadas y a los sujetos que son objeto de control fiscal por parte de las contralorías departamentales, según el artículo 2° de la Ley 42 de 1993. Destacó que el artículo 50 de la Ley 142 de 1994, de forma expresa señaló que el control de las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación estatal, se ejercerá sobre los aportes y los actos o contratos que versen sobre las gestiones del Estado en su calidad de accionista. Señaló que en el caso concreto la Electrificadora del Caribe S.A. es una empresa de servicios públicos domiciliarios constituida con ocasión del proceso de

vinculación de capital al sector eléctrico de la Costa Atlántica y que con fundamento en la prueba obrante a folios 251 a 254 del expediente, la composición accionaria de la Compañía al cierre del año fiscal 2007 fue de la siguiente participación: accionistas privados 86.00%; accionistas públicos 10.11% y accionistas mixtos 3.89%. Afirmó el a quo que la Corte Constitucional mediante sentencias C-1148 del 31 de octubre de 2001 M.P. Alfredo Beltrán Sierra y C-655 del 5 de agosto de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil, dejó sentado que ningún ente puede abrogarse el derecho de no ser fiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente con los ingresos públicos o bienes de la comunidad y que, en el caso de los particulares que manejen fondos o bienes de la Nación, el cálculo de la tarifa de control fiscal se hace con el monto de tales fondos y no con los que le corresponda al ente particular pues frente a estos, la Contraloría no ejerce fiscalización. El Tribunal Administrativo del Atlántico mencionó que en el caso de ELECTRICARIBE, en la medida que maneja fondos o bienes cuya titularidad le corresponde en un porcentaje al Estado, es objeto de control fiscal por parte de la Contraloría General de la República por lo que está sujeta también a la cuota de vigilancia fiscal, tal y como lo ordenaron los actos demandados. De otra parte, el Tribunal no acogió el cargo relativo a la falta o insuficiente motivación de que adolecen las resoluciones demandadas, porque en el sentir de la parte actora no se motivó el origen de la obligación imputada a

ELECTRICARIBE, ni el monto y forma de determinación de la misma. Lo anterior, al considerar que la Contraloría en los actos acusados y más específicamente en las resoluciones que decidieron los recursos interpuestos, si efectuó una reseña acerca de los fundamentos constitucionales y legales que originaron la decisión de haber fijado la tarifa de control fiscal para el año 2007, así como también se refirió al alcance de la vigilancia de la gestión fiscal ejercida por el ente de control y la tarifa de control fiscal, por lo que encontró suficientemente motivados los actos, para lo cual transcribe algunos apartes de una de las resoluciones demandadas.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN La sociedad actora interpuso y sustentó recurso de apelación4, mediante el cual solicitó la revocatoria de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del

Atlántico. Afirmó que el tribunal de primera instancia interpretó, analizó y desarrolló de forma equivocada el cargo relativo a la falsa motivación que se alegó en la demanda, al no resolverlo realmente, ya que el fallador no tuvo en cuenta como objeto de análisis, la violación al debido proceso en la expedición de las resoluciones 01385 y 01386 sino que se refirió fue a las resoluciones que resolvieron los recursos interpuestos. Considera que por lo anterior, el fallo apelado llegó a la conclusión de que ninguna de las dos omisiones incurridas en la motivación de las resoluciones 01385 y 01386 configuraba violación al debido proceso de la actora, decisión a la que llegó sin que en el cuerpo de la sentencia apareciera un análisis propio que se refiriera

al contenido de estos actos y en el que se explicara por qué sí estaban debidamente motivados los actos. 4 Figura a folios 298 a 315 del Cuaderno Principal La motivación insuficiente la hace consistir el apelante en el hecho de que las anteriores resoluciones, en la medida en que fijaron la tarifa de control fiscal que tenía que pagar ELECTRICARIBE, debían contener en su texto o en documentos anexos, la explicación clara y completa acerca de la forma en que se hizo la liquidación, mencionando qué fórmula se aplicó, sobre qué base gravable, con fundamento en qué ingresos y por qué causa, tal y como se requiere para cualquier acto de liquidación de tributo, pues no se puede perder de presente que la naturaleza jurídica de la tarifa de control fiscal responde a la de un tributo, tal y como lo sostuvo la Corte Constitucional en Sentencia C-1148 de octubre 31 de 2001. Censuró que la Contraloría al expedir las resoluciones 01385 y 01386 de 2007 que determinaron la tarifa de control fiscal, no manifestó por qué causa la actora era sujeto de control fiscal a pesar de que transcribió los doce casos de los sujetos de vigilancia y control fiscal que señala el artículo 4° del Decreto 267 de 2000, pero no explicó exactamente cuál de todos ellos era la causal en la cual se encuadra la actora, omisión que genera la violación al derecho de defensa de esta sociedad. Otro argumento de controversia consistió en que en los actos demandados de nulidad, la Contraloría no explicó de qué forma arribó al valor que deben pagar ELECTRICARIBE y ELECTROCOSTA, sino que se limitó a señalarlo. Por tanto

critica que los actos por manera alguna expusieron de qué forma se interrelacionaban los valores que señaló y como influían en el valor de los montos del tributo, tampoco se les liquidó la tarifa respectiva, no se indicó cómo se determinó la proporción de la suma con la que la actora y electrocosta debían contribuir al total del presupuesto de la Contraloría. Advierte que en la resolución que resolvió el recurso de reposición, la Contraloría sí explicó acerca de la forma de liquidación de la tarifa, lo que no desdibuja la insuficiente motivación de los actos iniciales demandados, ni subsana la causal de nulidad esgrimida. El segundo tema desarrollado en la apelación alude a que la actora, no está sometida al control fiscal sino que este control sólo se ejerce sobre el aporte a capital que hizo la Nación a esta sociedad, pero no sobre la sociedad en sí misma. Afianza esta afirmación diciendo que a pesar de la participación que la Nación tiene del 13% en el capital de ELECTRICARIBE, esta situación no convierte a la sociedad en persona jurídica independiente que es, en sujeto de control fiscal, sino que en tal caso el objeto del control vendría a ser sobre el aporte de la Nación en este sociedad, pero no en la sociedad en sí misma, según lo dispone el artículo 50 de la Ley 142 de 1994. Según el censor, este argumento no fue tenido en cuenta por el a quo pues en el fallo apelado sólo se limitó a afirmar que ELECTRICARIBE sí es sujeto de control fiscal y por ende está sometida al pago de la tarifa fiscal. Destaca que la actora en su condición de empresa de servicios públicos privada administra bienes propios,

es decir, bienes y activos que han sido adquiridos, aportados por sus accionistas o utilizados con autorización de terceros y no bienes de la Nación, supuesto normativo consignado en el artículo 27 de la Ley 142 de 1994 que estableció las reglas especiales sobre la participación de entidades públicas en las empresas de servicios públicos, artículo que debe interpretarse armónicamente con el 50 idem, que fue modificado por la Ley 689 de 2001 y revisado por la Corte Constitucional mediante sentencias C-1191 de 2000, C-290 de 2002 y C-396 de 2002. A juicio del apelante no se puede perder de presente que el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, establece que las únicas empresas de servicios públicos que integran la rama ejecutiva del poder público en el sector descentralizado por servicios son las empresas de servicios públicos oficiales, es decir, aquellas donde la Nación o las entidades territoriales, o las descentralizadas de aquellas, son titulares del 100% del capital social. Por tanto considera que la actora, no se encuentra dentro de la clasificación contenida en la Ley 489 de 1998 y por ende, no puede ser objeto pasivo de control fiscal en los términos del artículo 2° de la Ley 42 de 1993. Otro de los argumentos de la apelación consiste en que a juicio de la actora, resultó equivocada la consideración del a quo según la cual, ELECTRICARIBE es sujeto de control fiscal porque se encuentra in cursa en la situación planteada en el numeral 12 del artículo 4° del Decreto 267 de 2000 que dice: “Los particulares que cumplan funciones públicas, respecto de los bienes públicos que obtengan o

administren o cuando manejen bienes o recursos de la Nación”. Lo anterior al considerar el censor que la sociedad actora no administra ni maneja bienes de la Nación, pues una cosa es que el Estado tenga unas acciones de ELECTRICARIBE y otra distinta es que ese sólo hecho signifique, que la sociedad administra bienes públicos. Insiste en que la única participación que el Estado tiene en la actora, está representada en unas acciones, en virtud de las cuales éste es considerado accionista de la Compañía, sin que dicha circunstancia le otorgue más privilegios o facultades que las que tienen los otros accionistas de la sociedad. De allí que según el recurrente, la Contraloría se debe limitar a vigilar la conducta de los accionistas o socios estatales, quienes son los que administran bienes estatales representados en unas acciones de ELECTRICARIBE, los cuales sí son sujetos de control fiscal, mas no debe vigilar a la sociedad actora. Finalmente insiste que ELECTRICARIBE no hace parte de la administración pública, por ser una empresa de servicios públicos de naturaleza privada. De igual forma destaca que el servicio público de energía eléctrica que presta la actora no constituye función pública, diferenciando dos conceptos distintos como son el de servicio público y el de función pública y que por el hecho de que la actora sea un particular que presta el servicio público domiciliario de energía eléctrica no implica per se que esté cumpliendo una función pública.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO No emitió concepto durante esta etapa procesal el Delegado de la Procuraduría General de la Nación.

V. ALEGATOS DE CONCLUSION EN SEGUNDA INSTANCIA

La apoderada judicial de Contraloría General de la República presentó escrito de alegatos de conclusión5, en el que reiteró que los actos administrativos demandados se expidieron con observancia del marco normativo vigente para la fecha de su expedición que dan cuenta que la sociedad actora si está sometida a control fiscal por parte del ente de control, por cuanto maneja recursos públicos así sea en pequeño porcentaje según el artículo 28 de la Ley 42 de 1993 y el artículo 4° de la Ley 106 de 1993. Estimó que el cobro de la tarifa de control fiscal como tal, si está bien determinado en los actos administrativos demandados que fijaron los elementos de la misma, como lo son el hecho generador y