CE-08001-23-31-000-2009-00242-01(1768-12)-2012

RELACION LABORAL – Elementos. Principio de la realidad sobre las formalidades Para que exista un contrato de trabajo se requieren tres elementos esenciales, a saber: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. Esta Corporación ha señalado reiteradamente que para que se configure una relación laboral con la administración deben concurrir dichos elementos y, en consecuencia, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de las prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, conforme lo dispone el artículo 53 de la Constitución.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 53

RELACION LABORAL – Su existencia no confiere la calidad de empleado público Vale la pena precisar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica conferir al demandante la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado.

RELACION LABORAL – Prueba. Principio de la realidad sobre las formalidades La demandante, a pesar de su condición de contratista en la modalidad de prestación de servicios, desempeñaba el cargo de cajera, de manera continua y permanente cumpliendo con las funciones asignadas por el Dr. Alberto Gutiérrez Coordinador de aquella época y como contraprestación de la labor realizada, ella recibía una remuneración efectiva del servicio, situación que demuestra que la administración utilizó equivocadamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso, el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 13 /

CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 08001-23-31-000-2009-00242-01(1768-12)

Actor: ROCÍO DE JESÚS GUTIÉRREZ SERJE Demandado: E.S.E. HOSPITAL LOCAL DE MALAMBO AUTORIDADES MUNICIPALESDecide la Sala el grado jurisdiccional de Consulta de la sentencia de 29 de febrero de 2012, por la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, accedió parcialmente

a las súplicas de la demanda incoada por Rocío de Jesús Gutiérrez Serje contra la E.S.E, Hospital Local de Malambo. LA DEMANDA ROCÍO DE JESÚS GUTIÉRREZ SERJE, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal Administrativo del Atlántico declarar: - La nulidad del acto administrativo presunto, mediante el cual la E.S.E. Hospital Local de Malambo no accedió al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, intereses sobre las cesantías, primas de navidad y de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, salarios por trabajo en días dominicales y festivos y por descansos compensatorios, recargos por trabajo nocturnos, diferencias de salarios dejados de pagar y salarios moratorios. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a: - Pagarle a la señora ROCÍO DE JESÚS GUTIÉRREZ SERJE “lo que le resulte a deber” (sic) por concepto de auxilio de cesantías, intereses sobre las cesantías, primas de navidad y de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, salarios por trabajo en días dominicales y festivos y por descansos compensatorios, recargos por trabajo nocturnos, diferencias de salarios dejados de pagar debidamente indexados entre la fecha de exigibilidad de cada derecho y aquella en que opere la ejecutoria de la sentencia, tomando el Índice de Precios al Consumidor,

certificado por el DANE, más los salarios moratorios en los términos de la Ley 224 de 1994. - Condénese a la demandada al pago de las costas del proceso. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Ingresó a prestar sus servicios a la E.S.E. Hospital Local de Malambo el 9 de febrero de 1999, para desempeñar las labores de cajera “del Hospital Santa María Magdalena de la demandada” (sic). El 5 de mayo de 2005 la entidad demandada dio por terminada la relación laboral que tenía con la actora. La demandante durante el tiempo del 9 de febrero de 1999 al 5 de mayo del 2005, en la ejecución de la relación de trabajo prestó sus servicios todos los días sin descansar, incluido los domingos y festivos, a pesar de esto la demandada no otorgó los descansos compensatorios a la actora ni los ha cancelado con posterioridad a su terminación. La entidad demandada le hizo cumplir horario nocturno, pues le correspondía trabajar durante el tiempo laborado una semana en horario diurno y la siguiente en horario nocturno, no habiendo cancelado los recargos nocturnos ni los descansos compensatorios. Durante la ejecución de la relación laboral la demandada no canceló a la actora las primas de navidad, servicios, vacaciones, “lo que tampoco ha hecho una finalizada la relación de trabajo” (sic). La entidad demandada no ha cancelado a la demandante el auxilio de cesantía definitiva, los intereses sobre las cesantías. El salario cancelado por la entidad demandada a la actora desde el 9 de febrero de 1999 al 31 de diciembre de 2001 fue de $900.000, y sin justificación alguna

desde el 1 de enero de 2002 hasta el 5 de mayo de 2005 de $761.530, desmejorándola por lo que le adeuda la diferencia del salario dejado de pagar. Desde el 3 de agosto de 2005 se presentó solicitud de reconocimiento y pago de los derechos demandados a la accionada, sin que a la fecha la misma hubiere notificado decisión alguna a la demandante al respecto. LAS NORMAS VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN Del Decreto 3135 de 1968, los artículos 8, 11 y 37. Del Decreto 3118 de 1968, el artículo 29. Del Decreto 1042 de 1970 los artículos 33, 34, 36, 37, 39, 45, 58 y 59. Del Decreto 1045 de 1978, los artículos 11, 20, 25, 29, 33 y 45. De la Ley 244 de 1995 los artículos 1 y 2. La demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, por las siguientes razones: Las anteriores disposiciones fueron desconocidas por la entidad demandada, por cuanto ésta normatividad regula las prestaciones antes señaladas. El acto presunto demandado transgredió la normatividad citada, toda vez que la entidad demandada tenía la obligación legal de remunerar el trabajo nocturno y no lo hizo durante la ejecución de la relación de trabajo “y también lo omitió al expedir el acto presunto demandado” (sic). La actora solicitó “se profiriera el acto administrativo mediante el cual se reconociera y pagara las prestaciones sociales, no profirió el acto positivo para

que comenzara a computarse el término de los 45 días hábiles para el pago y en caso de haberse efectuado comenzara a causarse los salarios moratorios” (sic). Como a la actora le asiste el reconocimiento y pago de los derechos demandados y la demandada se abstuvo de reconocerlos, el acto presunto negativo demandado resulta contrario a las disposiciones del orden superior en las que debía fundarse y la causal de nulidad por violación de la Ley, solicitó se declare la nulidad y se disponga a título de restablecimiento del derecho, el pago de las prestaciones y demás derechos señalados. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Corrido el traslado de la demanda a la entidad demandada, de conformidad con lo ordenado por Auto de 28 de mayo de 2008 (folio 12), mediante notificación por aviso de 5 de diciembre de 2008 (folio 13), la E.S.E. Hospital Local de MalamboAtlántico no efectuó manifestación alguna. LA SENTENCIA CONSULTADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 29 de febrero de 2012, declaró la nulidad del acto administrativo presunto mediante el cual el Gerente de la E.S.E. Hospital Local de Malambo denegó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y aportes a seguridad social, primas de servicio, vacaciones, cesantías recargos nocturnos y horas extras a la señora Rocío de Jesús Gutiérrez, toda vez que se desvirtuó el contrato de prestación de servicios siendo realmente un contrato de trabajo. Señaló que el silencio administrativo se configura, Tida vez que no esta acreditado dentro del proceso que la E.S.E. demandada haya dado respuesta a la petición

elevada, incumpliendo la administración lo reglado en el artículo 40 del C.C.A., configurándose de este modo el silencio administrativo negativo planteado en la demanda, el cual será declarado en la parte resolutiva de este proveído. El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 123 establece los elementos esenciales para la existencia del contrato de trabajo que son: la prestación personal del servicio, la subordinación y un salario a título de retribución. La relación contractual estatal se encuentra sumergida en el contrato de prestación de servicios, este contrato ha sido definido por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Señaló que el Contrato de Prestación de Servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgiría el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas. De acuerdo con la jurisprudencia, el contratista que logre probar que cumplió con los tres elementos que tipifican una relación laboral, ya no se le reconocerá solamente sus prestaciones sociales sino además se le computará el tiempo para efectos pensiónales, y el pago de las cotizaciones para salud y pensión realizadas por el mismo se hará a título de reparación de daño sin importar si estas últimas no se hayan solicitado en la demanda. Para verificar si se dieron los tres elementos de la relación laboral, en diligencia de Inspección judicial practicada por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Malambo, en la entidad demandada se estableció que: (I) La actora prestó los servicios a la E.S.E., en la modalidad de vinculación de Orden de Servicios en el

cargo de cajera por lo que se probó el elemento de la prestación personal del servicio; (II) Respecto de la remuneración efectiva del servicio, la Contadora de la E.S.E., certificó que no se le adeuda valor alguno por concepto de honorarios, la cual aportó relación de comprobantes de egreso de los años 1999 a 2005, así como la relación de los períodos servidos en los que se desempeñó como cajera en la entidad demandada; y (III) Respecto de la subordinación o dependencia se tiene que de las declaraciones obrantes en el proceso de los señores Ninfa Dolores Fabregas Castro y Julio Santiago Alcalá Blanco, quienes aseguraron haber laborado en la entidad demandada, con la actora quien era empleada del hospital, a la cual nunca se le pagaron las prestaciones sociales, recibía un horario estipulado por el Dr. Alberto Gutiérrez quien era el Coordinador en aquella época y era el que elaboraba los horarios de los cajeros del Hospital de Malambo quien cumplía “un horario de 6 de la mañana hasta las 6 de la mañana del otro día trabajaba 24 horas y descansaba 24” (sic) (…). Encontrándose demostrado los tres elementos de la relación laboral con lo cual se desdibuja el contrato de prestación de servicios, se demuestra que durante el desempeño de su cargo, la actora cumplía con un horario asignado por lo que se deberá ordenar al ente demandado que proceda a reconocerle las prestaciones a las cuales tiene derecho, teniendo en cuenta la sentencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve de 1º de julio de 2009, “quien ha sido reiterativo al considerar que con

base en los principios de equidad e igualdad es procedente reconocer al contratista “ a título de reparación del daño” los derechos laborales consistentes en el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales ordinarias que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por el accionante, pero liquidables éstas teniendo en cuenta los honorarios pactados en los contratos” (sic). CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar si entre el demandante y la E.S.E. Hospital Local de Malambo existió un vínculo laboral, o si por el contrario existió una relación eminentemente contractual y, en consecuencia, dilucidar si la sentencia sometida al grado jurisdiccional de Consulta, se encuentra ajustada a derecho, toda vez que accedió a las pretensiones en los términos solicitados por la parte actora. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - La Contadora del Hospital Local de Malambo, certificó que a la Contratista Rocío de Jesús Gutiérrez Serje no se le adeuda suma alguna por concepto de honorarios, en virtud de la prestación de sus servicios sostenidos con al ESE Hospital demandada, para lo cual anexó la relación de los Comprobantes de egreso (Fl. 61 ). - Igualmente, certificó la relación de los comprobantes de Egresos de la demandante como Cajera: (fls. a 64): AÑO COMPROBANTE FECHA OPS No. VALOR DE EGRESO 1999 2000055 Noviembre 500.000 1999 2000126 Diciembre 500.000 2000 2000222 1 de Enero al 28 de febrero 1.100.000

2000 2000319 1 al 30 de marzo 500.000 2000 2000388 1 al 30 de abril 500.000 2000 2000470 1 al 30 de mayo 500.000 2000 2000559 1 al 30 de junio 500.000 2000 2000643 1 de julio al 30 agosto 1.000.000 2000 2000755 1 al 30 de septiembre 500.000 2000 2000793 Turno de Grasse 407.788 2000 2000066 1 de octubre al 30 de 1.000.000 noviembre 2000 2000122 1 al 30 de diciembre 500.000 2001 2000268 1 al 31 de enero 549.800 2001 2000346 1 al 28 de febrero 549.800 2001 2000400 1 al 30 de marzo 549.800 2001 2000468 1 al 30 de abril 549.800 2001 2000553 1 al 30 de mayo 497.569 2001 2000634 Reintegro Resol 046 289.950 2001 2000634 1 al 30 de junio 497.659 2001 2000879 1 al 30 de julio 356 650.000 2001 2000880 1 al 30 de agosto 412 650.000 2001 2001033 1 al 30 de septiembre 472 650.000 2001 2000130 1 al 30 de octubre 536 650.000 2001 3301620 1 al 30 de noviembre 650.000 2001 2000241 1 al 30 de diciembre 650.000 2002 2000412 1 al 31 de enero 702.260

2002 2000495 1 al 28 de febrero 76 702.260 2002 2000614 1 al 30 de marzo 143 702.260 2002 2000834 1 al 30 de abril 702.260 2002 2000912 1 al 30 de mayo 702.260 2002 2001184 1 al 30 de junio 702.260 2002 2001223 1 al 30 de julio 702.260 2002 2001444 1 al 30 de agosto 702.260 2002 2001572 1 al 30 de septiembre 702.260 2002 2001930 1 al 30 de octubre 702.260 2002 2200064 1 al 30 de noviembre 702.260 2002 2200094 1 al 30 de diciembre 702.260 2003 2200329 10 de enero al 10 de febrero 702.260 2003 2200456 11 de febrero al 10 marzo 702.260 2003 2200688 11 al 30 de marzo 507.687 2003 2200853 1 al 30 de abril 761.530 2003 2201096 1 al 30 de mayo 761.530 2003 2201224 1 al 30 de junio 761.530 2003 2201409 1 al 30 de julio 761.530 2003 2201652 1 al 30 de agosto 761.530 2003 2201752 1 al 30 de septiembre 761.530 2003 2201868 1 al 30 de octubre 761.530 2003 2201949 1 al 30 de noviembre 761.530 2003 2100026 1 al 30 de diciembre 761.530 2004 2100203 1 al 31 de enero 761.530

2004 2100242 1 al 28 de febrero 380.765 2004 2100276 1 al 30 de marzo 761.530 2004 2100391 1 al 30 de abril 761.530 2004 2100542 1 al 30 de mayo 761.530 2004 2100649 1 al 30 de junio 761.530 2004 2100915 15 días del mes de julio 380.765 2004 2100990 Agosto 736.146 2004 2101169 1 al 30 de septiembre 761.530 2004 2101353 1 al 30 de octubre 761.530 2004 2101499 1 al 30 de noviembre 761.630 2004 2101631 1 al 30 de diciembre 761.530 2005 2101925 1 al 28 de febrero 89 761.530 2005 2102030 1 al 30 de marzo 168 761.530 2005 2102171 1 al 30 de abril 270 761.530 2005 2102353 5 días de mayo 373 170.604 - El Jefe de Talento Humano de la entidad demandada certificó que la señora ROCIO DE JESÚS GUTIÉRRREZ SERJE, identificada con la cédula de ciudadanía No. 22.527.509, prestó sus servicios en la entidad en el desempeño de cajera, mediante vinculación por orden de servicios (Fls. 65 a 67). - El 9 de septiembre de 2009 la señora Ninfa Dolores Fabregas Castro y el señor Julio Santiago Alcalá Blanco, ante el Juzgado Primero Promiscuo

Municipal de Malambo - Atlántico, al rendir declaración manifestaron: “conocer a la actora quien trabajo como cajera en el Hospital Local de Malambo, cumplía un horario de 24 horas, de 6 a.m. a 6.00 a.m. del día siguiente (sic), se le pagaba únicamente el salario, nunca se le pagaron prestaciones sociales y recibía órdenes del Dr. Alberto Gutiérrez quien era el Coordinador en aquella época (sic)” (fls. 75 a 78). - El 3 de mayo de 2005, el Jefe División Administrativa y Recursos Humanos de la entidad demandada, le notificó a la actora que “la orden de prestación de servicios (OPS) del 01 de abril al 05 de mayo de 2005, finalizó, toda vez que estas tiene vigencia por el término indicado en las mismas” (fl. 18 y 69). - El 3 de agosto de 2005, la demandante le solicitó a la Empresa Social accionada: (i) “pagar la diferencia por desmejoramiento del salario desde el 1 de enero de 2002 hasta el 5 de mayo de 2005, igualmente se le cancele los recargos nocturnos, horas extras, dominicales y festivos a que tiene derecho, junto con las primas de servicio, navidad y vacaciones; (ii) indemnización por despido sin justa causa; y, (iii) el pago de las “cesantías e intereses ” (fls. 8 a 9”). A efectos de resolver la cuestión planteada la Sala se referirá a los elementos que configuran la relación laboral y luego, a partir del análisis del material probatorio, determinará si los mismos se demostraron en el Sub lite.

a) De los elementos que configuran la relación laboral. El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 regula el contrato de prestación de servicios en los siguientes términos: “ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o. Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable1.”. Entre tanto, la Corte Constitucional, en Sentencia C-154 de 1997, expresó claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, así: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquel se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia

consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractualescontrato de prestación de servicios y contrato de trabajo, se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de la subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de 1 Los apartes subrayados fueron declarados condicionalmente exequibles por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-154 de 1997, Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensú, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante en impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de un horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.”. En este orden de ideas, para que exista un contrato de trabajo se requieren tres elementos esenciales, a saber: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;

b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. Esta Corporación ha señalado reiteradamente que para que se configure una relación laboral con la administración deben concurrir dichos elementos2 y, en consecuencia, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de las prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, conforme lo dispone el artículo 53 de la Constitución3. 2 Ver artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, en el que se especifican los elementos de la relación laboral. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 25 de marzo de 2010. Expediente N° 0817-2009. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. En efecto, en toda prestación de servicios, como por ejemplo el mandato, la prestación de servicios profesionales y la relación laboral, existen dos elementos visibles: el servicio y su remuneración. No obstante, por las características especiales de la relación laboral, la jurisprudencia y en general la doctrina jurídica

han buscado establecer el elemento determinante que permita distinguirla de las demás prestaciones de servicios y ha encontrado que no puede ser otro que la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, la cual es definida por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos. Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél”.4 Ahora bien, sobre el contrato de prestación de servicios esa Corporación en la precitada sentencia C - 154 de 19975, consideró: “b. La autonomía e independencia del contratista [de prestación de servicios] desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las

estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.”. En ese orden de ideas, en esta modalidad contractual se desarrolla una actividad independiente que puede provenir de una persona jurídica con respecto de la 4 Sentencia C-386 de 2000, M. P. Antonio Barrera Carbonell. 5 Con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara cual no existe el elemento de la subordinación laboral que se refleja en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada, es decir, quien celebra un contrato de prestación de servicios tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales y quien celebra un contrato de trabajo tiene el derecho al pago de éstas. Vale la pena precisar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica conferir al demandante la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”.6 De otro lado, en los casos en los cuales se desvirtúa la existencia de un contrato de prestación de servicios por cuanto se logran demostrar los elementos

configurativos de una relación laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir que son las mismas que devenga el personal de planta, pero liquidadas con base en los honorarios del contratista. Así lo ha considerado esta Corporación: “(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas. El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la 6 Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000. M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas. Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de

ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. (…) En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación (...)7”. (Negrillas y subrayas fuera del texto). De acuerdo con lo anterior, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y