CE-08001-23-31-000-2009-00552-01(19068)-2014

IMPUESTO AL CONSUMO DE CIGARRILLOS Y TABACO ELABORADOCausación de productos extranjeros y nacionales / LEY 223 DE 1995 ARTICULO 209 - Interpretación. Evolución jurisprudencial / IMPUESTO AL CONSUMO DE CIGARRILLOS Y TABACO DE PRODUCTOS NACIONALES – Causación / TORNAGUIA COMO SOPORTE DE BASE GRAVABLE EN IMPUESTO AL CONSUMO - Las tornaguías de movilización permiten determinar su causación, es decir, el momento en que los productos se entregan en fábrica o planta para luego ser movilizados hacia otros departamentos con fines de distribución o venta o permuta El artículo 207 de la Ley 223 de 1995 establece que el impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado se genera por el consumo de estos productos en jurisdicción de los departamentos. Conforme con el artículo 208 ibídem, los sujetos pasivos o responsables del gravamen son los productores, importadores y, solidariamente con ellos, los distribuidores. A su vez, son responsables directos los transportadores y expendedores al detal, cuando no puedan justificar debidamente la procedencia de los productos que transportan o expenden. Por su parte, el artículo 209 ib. dispone que el impuesto se causa en el momento en que el productor entrega los bienes en fábrica o en planta para su distribución, venta o permuta en el país, o para publicidad, promoción, donación, comisión, o los destina a autoconsumo. Para los productos extranjeros, la causación ocurre cuando los bienes se introducen al país, salvo que se trate de productos en tránsito hacia otro país. Según el artículo 210 ib., la base gravable es el precio de

venta al detallista. Para los productos nacionales, el precio de venta al detallista es el precio facturado a los expendedores en la capital del departamento donde está situada la fábrica, excluido el impuesto al consumo y, para los productos extranjeros, es el valor en aduana de la mercancía, incluyendo los gravámenes arancelarios, adicionado con un margen de comercialización equivalente al 30%. Y, de acuerdo con el artículo 211 ib., la tarifa es del 55%. (…) [D]e acuerdo con el criterio actual de la Sala, el impuesto al consumo se causa cuando la mercancía sale de la fábrica con destino a una bodega, local, sucursal, o similar, de propiedad del fabricante, ubicada en otro departamento, porque el productor entregó los bienes en planta para su distribución o venta en el país, es decir, para fines de consumo. Y, para determinar la base del impuesto, los departamentos pueden tomar como base el producto despachado en fábrica según las tornaguías. (…) [L]as pruebas aportadas no respaldan el argumento planteado por la actora, según el cual las unidades declaradas corresponden a las entregadas en fábrica o planta para el consumo y las unidades movilizadas durante la segunda quincena de septiembre de 2005 fueron declaradas en periodos posteriores. En consecuencia, la demandante no desvirtuó las conclusiones de la Administración y, por tanto, la modificación a la declaración privada debe mantenerse.

FUENTE FORMAL: LEY 223 DE 1995 - ARTICULO 207 / LEY 223 DE 1995ARTICULO 208 / LEY 223 DE 1995 - ARTICULO 209 / LEY 223 DE 1995ARTICULO 210 / LEY 223 DE 1995 - ARTICULO 211

RECURSO DE RECONSIDERACION – Funcionario competente para resolverlo / SUBSECRETARIO DE RENTAS - Tiene competencia para proferir las liquidaciones oficiales y para decidir el recurso de reconsideración [E]l artículo 59 de la Ley 788 de 2002, los departamentos y municipios deben aplicar los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones y régimen sancionatorio, incluida su imposición, a los impuestos que tales entidades administren. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, las normas del Estatuto Tributario Nacional que regulan la competencia para proferir las liquidaciones oficiales y para decidir el recurso de reconsideración no prevén que los funcionarios competentes para resolver los recursos sean superiores jerárquicos de quienes expiden las liquidaciones oficiales, lo que significa “que la estructura y trámite del recurso no está dispuesto por competencias verticales o por una relación de inferior a superior jerárquico sino de funcionarios de distintas unidades en un plano horizontal”. (…) [E]l hecho de que tanto la liquidación oficial de revisión como el acto que la confirmó en reconsideración hayan sido expedidos por el Subsecretario de Rentas del departamento del Atlántico no implica la expedición irregular de tales actos. Por el contrario, ambas decisiones fueron expedidas por funcionario competente, en ejercicio de sus funciones.

FUENTE FORMAL: LEY 788 DE 2002 - ARTICULO 59 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 691 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 721 /

ESTATUTO TRIBUTARIO DEL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO – ARTÍCULO

30 / ESTATUTO TRIBUTARIO DEL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO –

ARTÍCULO 312 / ESTATUTO TRIBUTARIO DEL DEPARTAMENTO DEL

ATLÁNTICO – ARTÍCULO 323 / ESTATUTO TRIBUTARIO DEL

DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO – ARTÍCULO 342

IMPUESTO A LOS CIGARRILLOS NACIONALES Y EXTRANJEROS CON

DESTINO AL DEPORTE - Elementos. Evolución normativa / IMPUESTO A LOS CIGARRILLOS CON DESTINO AL DEPORTE - Los fabricantes, distribuidores e importadores son responsables del impuesto [E]l artículo 1° del Decreto 1626 de 1951 gravó el consumo de cigarrillos de fabricación nacional con el impuesto al consumo, a una tarifa equivalente al 100% del precio de venta. El artículo 2° de la Ley 30 de 1971 estableció un impuesto adicional del 10% sobre el valor de las cajetillas de cigarrillos nacionales expendidas al público en todo el Territorio Nacional. De acuerdo con el artículo 3 ibídem, el producto de este impuesto fue cedido a los departamentos y al Distrito Capital y los tesoreros o recaudadores de dichas entidades se encargarían de recaudarlo y entregarlo mensualmente a las Juntas Administradoras de Deportes, tal como lo previó el artículo 4 de la citada ley (…) [E]l artículo 79 de la Ley 14 de 1983 dispuso que los cigarrillos de producción extranjera pagarían un impuesto del 10%, adicional al impuesto al consumo, que se regiría por lo dispuesto en la Ley 30 de 1971 (…) [E]l impuesto a los cigarrillos nacionales y extranjeros con

destino al deporte de que tratan los artículos 2° de la Ley 30 de 1971 y 79 de la Ley 14 de 1983 es recaudado por las tesorerías departamentales; los fabricantes, distribuidores e importadores son responsables del impuesto y los valores recaudados deben trasladarse a los entes deportivos departamentales correspondientes. (…) [C]onforme con el artículo 78 de la Ley 181 de 1995, el impuesto a los cigarrillos de producción nacional con destino al deporte se causa en el mismo momento en que se causa el impuesto al consumo de cigarrillos de producción nacional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1626 DE 1951 - ARTÍCULO 1 / LEY 30 DE 1971ARTÍCULO 2 / LEY 30 DE 1971 - ARTÍCULO 3 / LEY 30 DE 1971 - ARTÍCULO 4 / LEY 14 DE 1983 - ARTÍCULO 79 / DECRETO 1222 DE 1986 - ARTÍCULO 143 / LEY 181 DE 1995 - ARTÍCULO 78 / LEY 181 DE 1995 - ARTÍCULO 78 / LEY 181

DE 1995 - ARTÍCULO 80 / LEY 223 DE 1995 - ARTÍCULO 211 / LEY 223 DE 1995 - ARTÍCULO 209

SANCIÓN POR INEXACTITUD – Configuración [E]l departamento debió imponer la sanción por inexactitud puesto que la demandante omitió ingresos por concepto del impuesto al consumo de cigarrillo y tabaco elaborado y el adicional de impuesto a los cigarrillos de producción nacional con destino al deporte y esta omisión condujo a un menor impuesto a

pagar frente a los dos tributos en mención. Tal omisión de ingresos se evidenció porque la Administración determinó que la actora no declaró la totalidad del impuesto causado en el periodo. A su vez, la demandante no demostró que las unidades que declaró, sobre las cuales liquidó los impuestos al consumo y a los cigarrillos de producción nacional con destino al deporte, corresponden a las entregadas en fábrica o en bodega con fines de consumo en el periodo. Tampoco probó que las unidades movilizadas mediante tornaguías hubieran sido entregadas y declaradas en periodos siguientes. Lo anterior corrobora que la actora no probó que hubiera actuado con base en el criterio de la Sala anterior al vigente, y, por ende, no se advierte que exista diferencia de criterio entre ésta y el demandado, por lo cual la sanción debe mantenerse. Por último, proceden los intereses de mora sobre el mayor impuesto determinado por el departamento, debido a que la actora no demostró que había declarado y pagado el tributo en quincenas posteriores.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 08001-23-31-000-2009-00552-01(19068)

Actor: COMPAÑIA COLOMBIANA DE TABACO S.A. – COLTABACO S.A.

Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la

sentencia del 25 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. La parte resolutiva del fallo apelado dispuso: “PRIMERO.- DECLARAR la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 7-0013-215P del 22 de enero de 2008, expedida por la Subsecretaría de Rentas del Departamento del Atlántico, mediante la cual se modificó la Liquidación Privada No. C-05076 del 5 de octubre de 2005, del contribuyente COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO S.A., para el periodo gravable correspondiente a la segunda quincena de septiembre de 2005. SEGUNDO.- DECLARAR igualmente la nulidad de la Resolución No. 5-00490215P del 20 de enero de 2009, expedida por la Subsecretaría de Rentas del Departamento del Atlántico, mediante la cual se confirmó la Liquidación Oficial de Revisión No. 7-0013-215P del 22 de enero de 2008. TERCERO.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, DECLARAR ajustada a derecho la declaración del Impuesto No. C-05076, presentada por la Compañía Colombiana de Tabaco S.A., el 5 de octubre de 2005, para el periodo gravable correspondiente a la segunda quincena de septiembre de 2005”. ANTECEDENTES El 5 de octubre de 2005, la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO S.A. – COLTABACO S.A. presentó la declaración del impuesto al consumo de cigarrillos

y tabaco elaborado – productos nacionales, por la segunda quincena de septiembre de 2005 en el departamento del Atlántico, en la que liquidó el impuesto al consumo en $201.473.000, impuesto al deporte en $36.631.000 y total a cargo en $238.104.0001. Previo requerimiento especial2, y la respuesta correspondiente3, mediante Liquidación de Revisión 7-0013-215P de 22 de enero de 2008, el departamento del Atlántico modificó la declaración privada para determinar el impuesto a cargo de la demandante de acuerdo con el número de unidades movilizadas según las tornaguías expedidas en el periodo. En consecuencia, liquidó el impuesto al consumo en $328.948.768, el impuesto al deporte en $59.808.867 e impuso sanción por inexactitud por $241.046.6154. Por Resolución 5-0049-0215P de 20 de enero de 2009, la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico confirmó en reconsideración la liquidación de revisión5. DEMANDA 1 Fl. 41 c.p. 1. 2 Fls. 49 a 54 c.p. 1. 3 Fls. 55 a 61 c.p. 1. 4 Fls. 63 a 70 c.p. 1 5 Fls. 83 a 97 c.p. 1. En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO S.A. – COLTABACO S.A. solicitó lo siguiente: “1. Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 7-0013-215P del 22 de enero de 2008, expedida por la

Subsecretaría de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico, mediante la cual se modifica, la liquidación Privada No. C-05076 del 5 de octubre de 2005, del contribuyente COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO “COLTABACO”, correspondiente al periodo gravable segunda quincena de septiembre de 2005.

2. Que se declare igualmente la nulidad de la Resolución No. 50049-0215P del 20 de enero de 2009, expedida por la Subsecretaría de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico, mediante la cual se resuelve “Confirmar la Liquidación

Oficial de Revisión No. 7-0013-00215P de enero 22 de 2008, expedida por la Subsecretaría de Rentas de la Secretaría de Hacienda Departamental, en la que se modifica la declaración privada No. de radicación C-05076 del 5 de octubre de 2005, correspondiente al Impuesto al Consumo del Impuesto (sic) de la segunda quincena de septiembre de 2005 presentada por la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO S.A. COLTABACO S.A., Nit No. 890.900.043-8, con domicilio en Medellín y en la que, además, le establece la obligación de adicionar a la suma total a pagar por mayor valor determinado por impuesto, la correspondiente sanción por inexactitud y los intereses moratorios.” Que como consecuencia de todo lo anterior y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se solicita que se declare que no le asiste derecho al Departamento del Atlántico para liquidar y

cobrar, los impuestos y las sanciones establecidas mediante la Liquidación Oficial de Revisión No. 7-0013-215P del 22 de enero de 2008 por el periodo gravable correspondiente a la segunda quincena de septiembre de 2005, y que por tanto, la declaración del Impuesto de Consumo No. C-05076 presentada el 5 de octubre de 2005, por Compañía Colombiana de Tabaco S.A., para el citado periodo gravable está ajustada a derecho y que ha quedado en firme.

3. Que se condene en costas a la parte demandada.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En el evento de que por cualquier circunstancia el Despacho desestime las Pretensiones Principales, se solicita entonces que de manera subsidiaria:

1. Se declare la Nulidad parcial de los siguientes actos administrativos, en cuanto no reconocieron ni aplicaron efectivamente los mayores valores declarados y pagados por la contribuyente CIA.

COLOMBIANA DE TABACO S.A.; no determinaron correctamente los términos dentro de los cuales se causaron los intereses de mora y por cuanto aplicaron una sanción por inexactitud que no es procedente: a) De la Liquidación Oficial de Revisión No. 7-0013-215P del 22 de enero de 2008, expedida por la Subsecretaría de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico, mediante la cual se modifica, la liquidación Privada No. C-05076 del 5 de octubre de 2005, del contribuyente COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO “COLTABACO”, correspondiente al periodo gravable segunda quincena de septiembre de 2005.

b) De la Resolución No. 5-0049-0215P del 20 de enero de 2009, expedida por la Subsecretaría de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico, mediante la cual se resuelve “Confirmar la Liquidación Oficial de Revisión No. 7-001300215P de enero 22 de 2008, expedida por la Subsecretaría de Rentas de la Secretaría de Hacienda Departamental, en la que se modifica la declaración privada No. de radicación C-05076 del 5 de octubre de 2005, correspondiente al Impuesto al Consumo del Impuesto (sic) de la segunda quincena de septiembre de 2005 presentada por la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO S.A. COLTABACO S.A., Nit No. 890.900.043-8, con domicilio en Medellín y en la que, además, le establece la obligación de adicionar a la suma total a pagar por mayor valor determinado por impuesto, la correspondiente sanción por inexactitud y los intereses moratorios.”

2. Se condene en costas a la demandada.

A título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO y como consecuencia de la nulidad parcial que se declare, se solicita que en la sentencia se declare y ordene que:

1. Dada la aplicación del sistema y criterio utilizado por la Administración para proferir la liquidación oficial surgen entonces para el contribuyente unos mayores valores declarados y pagados por valor de $1.896.859.310.73, o lo que quede acreditado dentro del proceso, derivados de las liquidaciones privadas presentadas durante el periodo comprendido entre el 1° de junio de 2005 y el 31 de diciembre de 2006

y que no fueron objeto de Liquidación Oficial y tampoco fueron tenidos en cuenta por la Administración al proferir la Liquidación Oficial de Revisión que se demanda.

2. Con el fin de evitar un enriquecimiento injustificado a favor del Departamento y en contra del Contribuyente, por razón del sistema y criterio utilizado por la administración se pide que una vez definido por los Honorables Magistrados el sistema liquidatorio aplicable se tengan en cuenta los valores declarados y pagados de más por la contribuyente, que sean reconocidos en este proceso y aplicables a la Liquidación Oficial en cuestión.

3. Los intereses de mora de la quincena oficialmente liquidada, solamente se causaron entre la fecha en que debió pagarse el impuesto y la fecha en que fue efectivamente pagado dicho impuesto, y que no es otro que el de la subsiguiente quincena que arroja mayor valor pagado.

4. Es improcedente la sanción por inexactitud, liquidada por la Administración Departamental en los actos demandados, y que por tanto no hay lugar a ella”.

Invocó como normas violadas las siguientes: - Artículos 4, 6, 29, 83, 95-9 y 363 de la Constitución Política - Artículos 28, 1620, 1626 y concordantes del Código Civil - Artículo 150 num. 2 del Código de Procedimiento Civil - Artículos 84, 174 y 175 num. 1 del Código Contencioso Administrativo - Artículos 209, 211, 213, 215 lit. a) y 221 de la Ley 223 de 1995 - Artículo 2 de la Ley 30 de 1971

• Artículo 80 de la Ley 181 de 1995 - Artículo 66 de la Ley 383 de 1997, modificado por el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 - Artículos 588 inciso 3, 634, 635, 647 inciso final, 683, 712, 730, 746, 800, 803 y siguientes del Estatuto Tributario Nacional - Artículos 333 y 350 del Estatuto Tributario Departamental Como concepto de violación, la demandante propuso los siguientes cargos:

1. Impuesto al consumo Los actos demandados modificaron la causación del impuesto al consumo al cigarrillo y tabaco elaborado de productores nacionales, establecida en el artículo 209 de la Ley 223 de 1995, según el cual impuesto se genera por la entrega de los productos en fábrica o planta con fines de distribución o la destinación para autoconsumo, ya que afirman que la declaración debe presentarse cuando los productos son movilizados e introducidos al territorio con tornaguías, no cuando son entregados en fábrica o planta con fines de distribución.

El despacho de productos a una bodega de propiedad de la actora no causa el impuesto al consumo, porque los bienes no se entregan para ser distribuidos, vendidos o permutados en el país, o para publicidad, promoción, donación, comisión o destinación al autoconsumo, solo se transportan a otro departamento para mantenerlos en inventarios y COLTABACO conserva la propiedad de ellos. La entrega con fines de consumo ocurriría si el producto se entrega a un tercero. El artículo 213 de la Ley 222 de 1995 establece que la declaración del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado debe indicar las cantidades despachadas, entregadas o retiradas. Sin embargo, esta norma no modifica el

artículo 209 ibídem que ordena que los productores nacionales que distribuyen directamente cigarrillos y tabaco elaborado declaren las cantidades entregadas con fines de consumo o retiradas para el auto consumo, dentro de la quincena o periodo gravable respectivo. La movilización, transporte o introducción de bienes por productores nacionales entre entidades territoriales en donde poseen agencias o sucursales no causa el impuesto al consumo, en razón a que los bienes no han sido entregados a otros con fines de consumo. Los productores nacionales que realizan su propia distribución no pueden ser tratados en forma semejante a los que se valen de distribuidores, ya que los distribuidores comercializan la producción mientras que los productores nacionales no disponen de las mercancías. La Sección Cuarta del Consejo de Estado ha precisado que el impuesto al consumo se causa cuando los productos se entregan en fábrica o planta con fines de distribución, venta o permuta dentro del territorio nacional, para publicidad, promoción, donación, comisión o para autoconsumo y no por el hecho de la movilización de las mercancías6. La posición que adoptó el Departamento se aparta de los fallos mencionados y, por ello, desconoce los artículos 174 y 175 del Código Contencioso Administrativo que establecen que las sentencias de nulidad ejecutoriadas son de obligatorio cumplimiento. No obstante que el demandado modificó la declaración de la segunda quincena de septiembre de 2005, la discusión afecta las declaraciones anteriores y posteriores a ésta porque en todos los periodos la actora utilizó el mismo sistema para liquidar el impuesto. Por ende, el mayor impuesto que reclama el Departamento fue

declarado y pagado en periodos posteriores y si se aprueba la modificación a la declaración privada, se desconocerían los principios de justicia, equidad y deber de contribuir y, además, el demandado se enriquecería sin justa causa. 6 Auto de 13 de agosto de 1999, exp. 9607 y sentencias de 26 de noviembre de 1999, exp. 9552, C.P. Daniel Manrique Guzmán; 24 de octubre de 2007, exp. 16190, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y 16199, C.P. Héctor J. Romero Díaz.

2. Impuesto a los cigarrillos de producción nacional con destino al deporte El departamento del Atlántico no estaba facultado para determinar oficialmente el impuesto al deporte y la sanción por inexactitud sobre el mayor valor correspondiente a este tributo, ya que de conformidad con el artículo 80 de la Ley 181 de 1995 los entes deportivos departamentales, que son los beneficiarios, son los encargados de fiscalizar y controlar el gravamen. Y, los artículos 211 y 221 de la Ley 223 de 1995 solo permiten al departamento recaudar el impuesto.

A su vez, el demandado desconoció los artículos 712 y 730 del Estatuto Tributario Nacional, en concordancia con el artículo 350 del Estatuto Tributario Departamental, porque no explicó las razones por las cuales modificó el impuesto al deporte declarado por la actora. Además, el impuesto al deporte no se causó, toda vez que según el artículo 2 de la Ley 30 de 1971 el hecho generador es el expendio al público, en todo el territorio nacional, de cajetillas de cigarrillos nacionales y, en este caso, el

contribuyente se limitó a despachar los productos a una agencia de su propiedad.

3. Expedición irregular de los actos demandados La actora sostiene que debe inaplicarse el Decreto Ordenanzal 823 de 2003

(Estatuto Tributario del Departamento del Atlántico), porque viola los artículos 29 de la Constitución Política, 59 de la Ley 788 de 2002 y 150 No 2 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 30 del Código Contencioso Administrativo. Lo anterior, porque la liquidación de revisión y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración fueron expedidas por la misma funcionaria, lo que resulta contrario a las normas de fiscalización y discusión del Estatuto Tributario que deben aplicarse en el departamento. Además, se vulneró el artículo 150 No 2 del C.P.C, que señala como causal de recusación “haber conocido del proceso en instancia anterior”. Por ende, la demandada desconoció el debido proceso de la demandante y los actos acusados se expidieron en forma irregular.

4. Sanción por inexactitud e intereses de mora La sanción por inexactitud no procede porque la demandante declaró el impuesto por las unidades que entregó en el periodo, como ordena el artículo 209 de la Ley 223 de 1995. En consecuencia, no omitió información ni reportó datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados. Además, los artículos 588 inc. 3 y 647 inc. final del Estatuto Tributario disponen que los errores de derecho no son sancionables.

De otra parte, antes de imponer la sanción, la Administración debió analizar los argumentos expuestos por la actora en las diferentes etapas de la actuación

administrativa para determinar si la conducta debía ser castigada, más aún si el contribuyente declaró los elementos o datos fácticos relevantes. Por último, no se generaron intereses de mora, ya que el mayor impuesto determinado se pagó en las declaraciones posteriores. Desconocer este hecho vulneraría los principios de justicia y buena fe y el deber de contribuir y conllevaría a que el Departamento se enriquezca sin justa causa. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El departamento del Atlántico no contestó la demanda7. SENTENCIA APELADA El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: Conforme con los artículos 207, 209 y 213 de la Ley 223 de 1995 y las sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado8, el impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado se causa con la distribución o entrega de los productos para su comercialización. En los actos demandados, el departamento anticipó la causación del impuesto, ya que sostuvo que ésta ocurre con la expedición de las tornaguías. Además, no 7 Fl. 317 c.p. 1. 8 Sentencias de 27 de junio de 1997, exp. 8236, C.P. Julio Enrique Correa Restrepo; 26 de noviembre de 1999, exp. 9552, C.P. Daniel Manrique Guzmán; 24 de marzo de 2000, exp. 9607, C.P. Delio Gómez Leyva y el 24 de octubre de 2007, exp. 16910, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. diferenció la entrega que el productor hace al transportador en la sede fabril, que

está respaldada en tornaguías y no tiene fines de consumo, de la entrega que el productor hace al distribuidor y que causa el impuesto por tener fines de consumo. No proceden la sanción por inexactitud ni la liquidación de intereses moratorios, porque se presentó diferencia de criterios en la interpretación de las normas aplicables, la actora cumplió con la obligación que le correspondía y los saldos generados en los distintos periodos cubren cualquier diferencia que pudiera existir. RECURSO DE APELACIÓN El demandado interpuso recurso de apelación con los argumentos que a continuación se sintetizan: El impuesto al consumo se causa en el momento en que el productor entrega los bienes en fábrica o planta para su distribución, venta o permuta en el país, o para publicidad, promoción, donación, comisión, o los destina al autoconsumo, y para ello se requiere de la expedición de tornaguías que permitan su retiro de fábrica. Por lo tanto, la Administración no modificó el momento de causación del tributo. El Tribunal no tuvo en cuenta que en sentencia de 28 de enero de 2010, exp. 16198, C.P. William Giraldo Giraldo, la Sección Cuarta del Consejo de Estado rectificó la jurisprudencia y precisó que el impuesto se causa cuando la mercancía sale de fábrica con destino a una bodega, local, sucursal o similar de propiedad del mismo fabricante, ubicada en otro departamento, pues, en ese evento, el productor entrega en planta los bienes para su distribución o venta en el país, es decir, para fines de consumo. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos de la demanda y la demandada no alegó

de conclusión. El Ministerio Público no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala decide sobre la legalidad de los actos por los cuales el departamento del Atlántico modificó la declaración del impuesto al consumo de cigarrillo y tabaco elaborado de producción nacional, que la actora presentó por la segunda quincena de septiembre del año 2005. En concreto, precisa si la actora declaró correctamente el impuesto al consumo causado en el periodo en discusión y, por ende, si era procedente o no la modificación de la declaración privada. En caso afirmativo, deben estudiarse los restantes argumentos de la demanda que no fueron analizados por el a-quo, por cuanto estableció que la actora liquidó correctamente el impuesto a cargo. En consecuencia, analiza si la demandante estaba obligada a determinar el impuesto a los cigarrillos de producción nacional con destino al deporte, a que se refieren las Leyes 30 de 1971 y 181 de 1995; si los actos oficiales fueron expedidos irregularmente; si la actora incurrió en inexactitud sancionable y si sobre el mayor impuesto determinado oficialmente deben reconocerse intereses de mora a favor de la Administración.

1. Impuesto al consumo de cigarrillo y tabaco elaborado El artículo 207 de la Ley 223 de 1995 establece que el impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado se genera por el consumo de estos productos en jurisdicción de los departamentos.

Conforme con el artículo 208 ibídem, los sujetos pasivos o responsables del gravamen son los productores, importadores y, solidariamente con ellos, los distribuidores. A su vez, son responsables directos los transportadores y expendedores al detal, cuando no puedan justificar debidamente la procedencia

de los productos que transportan o expenden. Por su parte, el artículo 209 ib. dispone que el impuesto se causa en el momento en que el productor entrega los bienes en fábrica o en planta para su distribución, venta o permuta en el país, o para publicidad, promoción, donación, comisión, o los destina a autoconsumo. Para los productos extranjeros, la causación ocurre cuando los bienes se introducen al país, salvo que se trate de productos en tránsito hacia otro país. Según el artículo 210 ib., la base gravable es el precio de venta al detallista. Para los productos nacionales, el precio de venta al detallista es el precio facturado a los expendedores en la capital del departamento donde está situada la fabrica, excluido el impuesto al consumo y, para los productos extranjeros, es el valor en aduana de la mercancía, incluyendo los gravámenes arancelarios, adicionado con un margen de comercialización equivalente al 30%. Y, de acuerdo con el artículo 211 ib., la tarifa es del 55%. Ahora bien, es cierto que la Sección Cuarta sostuvo que el impuesto al consumo se causa cuando los productos se entregan en fábrica o en planta con fines de distribución o venta y que la entrega para el consumo no se determina por el solo hecho de que los bienes salgan de la fábrica, pues es posible que el