CE-08001-23-31-000-2009-00579-01(0584-12)-2012

SANCION MORATORIA EN EL PAGO DE CESANTIAS DEFINITIVAS – Prescripción. Conteo del término Cabe precisar que esta Sección ha considerado que el término de prescripción trienal previsto en las disposiciones trascritas, se extiende analógicamente a los demás derechos laborales de los servidores públicos, por existir un vacío legal. Ahora bien, frente a la mora en la cancelación de las cesantías definitivas, el inciso primero del artículo 2° de la Ley 244 de 1995, establece que ésta se comienza a contar, no a partir del pago de las cesantías definitivas, sino a partir de la firmeza del acto que ordena su reconocimiento. En ese orden de ideas, la demandante debió solicitar el pago de la sanción moratoria a más tardar dentro de los tres años siguientes contados a partir del 11 de septiembre de 2002.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 – ARTICULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil doce (2012).- Radicación número: 08001-23-31-000-2009-00579-01(0584-12)

Actor: SILVANA GALLO CALDERÓN

Demandado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE

BARRANQUILLA AUTORIDADES DISTRITALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia proferida el 9 de diciembre de 2011, por el Tribunal Contencioso

Administrativo del Atlántico, mediante la cual declaró probada de oficio la excepción de prescripción, dentro del proceso promovido por Silvana Gallo Calderón contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. LA DEMANDA SILVANA GALLO CALDERÓN, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A1., solicitó al Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, declarar la nulidad del siguiente acto administrativo: - Oficio OAJ-0038 de 13 de enero de 2009, proferido por el Jefe de la Oficina de Asesora del Distrito de Barranquilla, a través del cual se le negó el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995, por el no pago oportuno de las cesantías reconocidas a través de la Resolución No. 3536 de 2002. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, la accionante pretende: “a. Pagar a la demandante la suma no inferior a $94.623.320 por concepto de la indemnización moratoria contemplada en el artículo 2º de la Ley 224 de 1995 y/o el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006; por el no pago oportuno de su auxilio de cesantía, reconocido a través de la Resolución no. 3536 de 2002 proferida por el Secretario de despacho de relaciones Humanas y Laborales del distrito de Barranquilla. b.- Pagar las agencias en derecho y costas del juicio”. Como sustento de sus pretensiones, la demandante expuso los hechos que la

Sala sintetiza así:

• Desempeñó funciones públicas en el Hospital Nazareth E.S.E. - Mediante la Resolución N° 3536 de 2 de julio de 2002, el Secretario de Despacho de Relaciones Humanas y Laborales del Distrito de Barranquilla, le reconoció las cesantías definitivas por valor de $4.654.809, siendo notificada el mismo día a la actora. 1 La demanda, presentada el 26 de mayo de 2009, obra a folios 1 a 6 del expediente.- - El 23 de abril de 2007 -cinco años después del reconocimiento de la prestación-, el Distrito demandado le canceló las cesantías mediante comprobante de egreso No. 7025093 de FIDUPREVISORA S.A. - El 27 de noviembre de 2008, “la demandante reclamó ante la entidad demandada los derechos cuyo cumplimiento se solicitan con la demanda”. - La entidad demandada mediante Oficio No. OAJ-0038 de 13 de enero de 2009, emitido por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Distrito de Barranquilla, negó lo solicitado por la actora a través de reclamo gubernativo. - Cumpliendo con lo establecido en la Ley 1285 de 2009, la parte actora citó a la entidad demandada, a conciliación Prejudicial, en la cual no hubo ánimo conciliatorio, dado que el Distrito de Barranquilla no se hizo presente a la audiencia.

LAS NORMAS VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN A juicio de la demandante, el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla desconoció las siguientes disposiciones: - De la Constitución Nacional, los artículos53, 58 y 123.

• De la Ley 244 de 1995, el parágrafo del artículo 2. - De la Ley 1071 de 2006, el artículo 5º.

Para sustentar el concepto de la violación sostuvo: El acto demandado debe ser declarado nulo ya que violó directamente lo establecido en los artículos 53 y 58 de la Constitución Nacional, dado que le impidió a la actora tener una remuneración móvil, por la mora de la entidad accionada en el pago de la indemnización. Señalo que el acto enjuiciado vulnera lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, normas que consagran sin lugar a dudas “ni a interpretaciones diferentes”, que la demandante tiene derecho a que se le cancele la indemnización moratoria por no pago oportuno de la cesantía en los términos establecidos en esas disposiciones legales. Agregó que en el oficio en comento se expresó como fundamento para efectos del reconocimiento de la indemnización moratoria, que al momento de la expedición del acto administrativo, la parte actora no contaba con sentencia que ordenase el pago de dicha indemnización, además, se baso en el hecho que de la información en la hoja de vida se constataba que fue cancelada, no obstante no fue tenido en cuenta que ese pago se hizo mucho después de la expedición de la resolución No. 3536 de 2002. Manifestó que la entidad demandada demoró injustificadamente la cancelación de la cesantía y por lo tanto debe ser condenada a pagarle la indemnización moratoria prevista en la ley. Finalmente, señaló que la Sección Segunda del Consejo de estado en sentencia

de 13 de enero de 2008, con ponencia del Dr. Alfonso Vargas Rincón, radicado No. 7749-2005 estableció: “Ahora bien, conforme al artículo 1º de la Ley 244 de 1995, las entidades empleadoras, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de cesantías definitivas, están obligadas a expedir la respectiva resolución y, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2º de la misma ley, tienen un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha en que quede en firme el acto administrativo, para cancelar la prestación (…)” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Notificado el libelo introductorio al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y corrido el traslado de ley, éste no contestó la demanda2. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, mediante Sentencia del 9 de diciembre de 20113, declaró probada –de oficio-, la excepción de prescripción de los derechos reclamados por la demandante. Como fundamentos de la decisión del A-quo, se destacan los siguientes: La pretensión planteada por la parte demandante es procedente en tanto que se venció el término estipulado en la Ley para que la Administración Distrital de Barranquilla procediera el pago de la cesantía definitiva reconocida en la Resolución No. 3536 de 2002, puesto que le fue notificada a la señora Silvana Gallo Calderón el 2 de julio de 2002 quedando en firme el 9 del mismo mes y año

lo que conlleva a que la Alcaldía del Distrito de Barranquilla contara hasta el 11 de septiembre de 2002 para proceder al pago de las cesantías definitivas. Al estar demostrado que la entidad demandada canceló el valor de las cesantías definitivas hasta el 23 de julio de 2007, se concluye que incurrió ésta en mora desde el 12 de septiembre de 2002, por lo cual se encuentra obligada al pago de una indemnización en los términos del parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995. El artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. Establece un término de prescripción trienal de los derechos laborales, el cual se interrumpe con la presentación del reclamo escrito de trabajador. En el presente caso, se ha solicitado el reconcimiento de la indemnización moratoria por el no pago de las cesantías definitivas, el cual debió efectuarse a más tardar el 11 de septiembre de 2002, sin embargo, sólo hasta el 27 de noviembre de 2008 la demandante solicito al Distrito de Barranquilla la cancelación de la sanción moratoria derivada –presuntamentedel pago tardío de 2 El Auto admisorio de la demanda fue notificado al representante legal del Distrito de barranquilla el 19 de octubre de 2009, y el término de fijación en lista venció el 3 de noviembre de 2009 (fl 27 vuelto).- 3 Folios 129 a 139.- las cesantías que le fueron reconocidas mediante la Resolución No. 3536 de 2002, habiendo transcurrido más de los 3 años establecidos en la ley, razón por la cual

la excepción se declarará probada de oficio. EL RECURSO DE APELACIÓN Dentro de la oportunidad legal, la demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con el objeto de que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, argumentando (fls 141 a 142): La sentencia impugnada vulnera la Ley y el derecho al debido proceso, en la medida en que el a-quo, declaró probada –de oficiola excepción de prescripción. Afirmación ésta que debió contabilizarse desde el momento en que se pagó a la actora la cesantía definitiva, ya que hasta ese momento se le debió haber pagado la indemnización moratoria por parte del distrito de Barranquilla. Finalmente, transcribió apartes de la sentencia del 7 de febrero de 2008 proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado dentro del expediente N° 0709 de 2003; la cual consideró pertinente para resolver el presente asunto. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto mediante escrito4 en el que solicitó confirmar la sentencia apelada. Señaló que de conformidad con las Leyes 50 de 1990 y 224 de 1995 las sanciones moratorias son dos: (i) Por el no pago oportuno de las cesantías definitivas; y (ii) Por la no consignación de las cesantías a más tardar cada 15 de febrero del año siguiente en que se causaron. De lo precedente, la sanción moratoria se comienza a contar no a partir del pago

de las cesantías definitivas como lo señala el apoderado de la actora, sino a partir de la firmeza del acto en que se ordena su liquidación o reconocimiento. En el presente caso, el acto de reconocimiento de cesantías fue notificado a la parte actora el 9 de julio de 2002, por ende es a partir de esa fecha que la 4 Folios 162 a166.- administración contaba con 45 días hábiles para el pago, es decir, hasta el 11 de septiembre de 2002, y la demandante 3 años para su exigibilidad; término que podía interrumpirse con la respectiva solicitud en vía gubernativa. Revisadas las pruebas se observó que las cesantías definitivas se le pagaron a la accionante el 23 de abril de 2007 y la petición moratoria la hizo el 27 de noviembre de 2007 vencido los tres años. Por lo que de conformidad con lo señalado por el a quo su derecho prescribió. Toda vez que no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES El problema jurídico del cual se ocupará la Sala consiste en determinar si en este caso concreto operó la prescripción de los derechos reclamados por la accionante. De resolverse negativamente, se debe establecer si la señora Silvana Gallo Calderón tiene derecho al pago de la sanción moratoria derivada de la cancelación tardía de las cesantías definitivas. A efectos de resolver la cuestión planteada, resulta necesaria la referencia a los hechos acreditados en el sub-lite.

1. Lo probado en el proceso.

• La señora Silvana Gallo Calderón laboró en DISTRISALUD en el cargo de Enfermera Coordinadora, desde el 1 de octubre de 1993 hasta el 30 de junio de 1995. A la fecha de su retiro devengaba un salario mensual de $1.710.0705. 5 Así quedó consignado en la Resolución N° 3536 de 2 de julio de 2002(folios 17 y 18). - Mediante la Resolución N° 3536 de 2 de julio de 20026, el Secretario de despacho de Relaciones Humanas y Laborales de la Administración Central Distrital resolvió reconocerle a la demandante el valor de $4.654.809, por concepto de cesantía definitiva a la actora. - El 27 de noviembre de 2008, a través de derecho de petición, la accionante le solicitó al Alcalde Distrital de Barranquilla, el pago de la la indemnización moratoria de sus cesantías definitivas de conformidad con la Ley 244 de 1995 (fls. 13 y 14). - El Distrito demandado mediante Oficio No. OAJ-0038 de 13 de enero de 2009 respondió la anterior petición, señalando: “(…) que no era procedente hacer reconocimiento alguno dado que las cesantías se habían cancelado y respecto de la mora en el pago, no obra documento, resolución o sentencia alguna en contra del Distrito debidamente ejecutoriada que obligue a la administración a reconocer y cancelar una prestación de tipo económico de tal naturaleza, para dicho reconocimiento existen los mecanismos ordinarios previstos en la legislación” (fls. 15 y 16).

• La parte actora afirma que el 23 de abril de 2007, el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, le pagó el valor de las cesantías definitivas, mediante comprobante de egreso no. 7025093 de la FIDUPREVISORA S.A. (fl. 19)

2. De la sanción moratoria reclamada.

La señora Silvana Gallo Calderón pretende que el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla le cancele la sanción moratoria prevista en el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, el cual es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 2o. <Artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de

2006. El nuevo texto es el siguiente:> La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual 6 Folios 17 y 18. quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de

Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. (Las Negrillas y Subrayas

son de la Sala). Tal y como lo ha sostenido esta Subsección7, se trata de una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada Ley. El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho -de los servidores públicos que se retiran del servicioa percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías. En tal sentido, estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, y dispuso, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse en mora en el pago definitivo de la referida prestación8.

3. La prescripción del derecho en el caso concreto.- La Sala advierte que en el sub-lite la pretendida sanción moratoria se causó desde que venció el plazo de 45 días previsto en el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, hasta que se materializó el pago, es decir hasta el 23 de abril de 2007.

Ante la omisión en el pago de dicha sanción (que constituye un derecho del trabajador), la señora Gallo Calderón debió haberla reclamado oprtunamente es decir, dentro del término prescriptivo, ante la Administración. 7 Ver entre otras, la sentencia de 17 de marzo de 2011, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del

Consejo de Estado, dentro del expediente N° 1017 de 2010, actor: Ernesto García Fernández. Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8 Ver, sentencia de 8 de abril de 2010, Expediente Nº 1872 de 2007, Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. No obstante, como el 27 de noviembre de 2008 la demandante radicó la petición encaminada al pago de la sanción moratoria, es claro que su derecho a percibirla prescribió, tal y como pasa a explicarse: Reiterando lo que esta Subsección ha considerado en anteriores oportunidades9, la prescripción -a diferencia de la caducidad que se predica respecto del ejercicio del derecho de acción-, es el fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue, con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo a las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten. La prescripción extintiva tiene que ver con el deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial el cual está fijado en la Ley, es decir, que los derechos que se pretenden adquiridos, para ejercerlos se tiene un lapso en el que deben ser solicitados10. Ahora bien, la prescripción de derechos del régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales se encuentra regulado en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, el cual establece lo siguiente: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador

ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”. El Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, por medio del cual se dispuso la integración de la Seguridad Social entre el sector privado y público, en el artículo 102, dispuso: “PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de septiembre de 2010 (ya citada) dictada dentro del expediente N° 1201 de 2008, actores: Marco Fidel Ramirez Yepez y Otros. Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 10 Ibídem.- prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” Es decir, una vez la obligación es exigible, el empleado público cuenta con un lapso de tres años para reclamarla y, el solo hecho de peticionar ante la Administración, interrumpe el término prescriptivo.

Cabe precisar que esta Sección ha considerado que el término de prescripción trienal previsto en las disposiciones trascritas, se extiende analógicamente a los

demás derechos laborales de los servidores públicos, por existir un vacío legal11. Ahora bien, frente a la mora en la cancelación de las cesantías definitivas, el inciso primero del artículo 2° de la Ley 244 de 1995, establece que ésta se comienza a contar, no a partir del pago de las cesantías definitivas, sino a partir de la firmeza del acto que ordena su reconocimiento. En ese orden de ideas, la demandante debió solicitar el pago de la sanción moratoria a más tardar dentro de los tres años siguientes contados a partir del 11 de septiembre de 200212. La parte actora radicó la petición el 27 de noviembre de 2008, fecha para la cual ya había operado el fenómeno de la prescripción de derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968, tal como lo determinó el A quo y lo afirmó el Concepto del Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado. En esas condiciones, siendo la prescripción un modo de extinguir los derechos, al no haber reclamado la indemnización moratoria, en su momento, operó la 11 Ver, entre otras, la sentencia del 30 de junio de 2009, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, dentro del expediente N° 0489 de 2008. Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.- 12 El término de prescripción para que opere la sanción, dio inició a partir de dicha fecha, momento desde el cual la actora contó con el termino de tres años para reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, período que venció el 11 de septiembre de 2005. extinción del derecho prestacional mencionado. No puede aceptarse, en

consecuencia, que dicho fenómeno no se presentó, conforme a la posición de la recurrente, pues el derecho está regulado en la Ley y a ella es necesario sujetarnos. En esas condiciones el proveído impugnado que declaró de oficio la excepción de prescripción de los derechos invocados por el actor, amerita ser confirmado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia del 9 de diciembre de 2011, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, mediante la cual declaró probada –de oficiola excepción de prescripción de los derechos reclamados por la señora Silvana Gallo Calderón, al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla; por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA