CE-08001-23-31-000-2009-00799-01(AC)-2010

TUTELA – Procedencia excepcional frente a derechos colectivos si se amenazan o vulneran derechos fundamentales / TUTELA FRENTE A DERECHOS COLECTIVOS – Presupuestos En relación con la procedencia de la acción de tutela para proteger derechos colectivos, la Corte Constitucional ha dicho, en reiterada jurisprudencia, que no es la vía idónea para el efecto, pues, para ello existen las acciones populares (art. 88 Constitución Política). No obstante, dicha Corporación ha precisado que si la afectación de un interés colectivo implica a la par la vulneración o la amenaza de un derecho fundamental del peticionario, la acción de tutela sí procede y prevalece sobre las acciones populares, siempre y cuando se cumplan los siguientes presupuestos fijados jurisprudencialmente: i) que exista conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo y la violación o amenaza a un derecho fundamental de tal suerte que el daño o la amenaza del derecho fundamental sea ‘consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo’; ii) que el peticionario debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de naturaleza subjetiva; iii) que la vulneración o la amenaza del derecho fundamental no deben ser hipotéticas sino que deben aparecer expresamente probadas en el expediente; iv) que la orden judicial debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado y no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la tutela frente a derechos colectivos: Corte

Constitucional: sentencias SU-067 de 1993, T-254 de 1993, T-500 de 1994, SU429 de 1997, T-244 de 1998, T-644 de 1999, T-1451 de 2000 y T-1527 de 2001, SU-1116 del 2001 y T-222 del 2008.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente (E): MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación número: 08001-2331-000-2009-00799-01(AC)

Actor: JOSE EDUARDO VERGARA CASTELLON Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTROS La Sala decide la impugnación del accionante contra la sentencia del 5 de octubre de 2009, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico rechazó por improcedente la tutela solicitada.

ANTECEDENTES JOSÉ EDUARDO VERGARA CASTELLÓN formuló acción de tutela contra el Presidente de la República, los Ministros del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y de Hacienda y Crédito Público, el Director del Departamento Nacional de Planeación, el Gerente del Área Metropolitana y el Alcalde Mayor del Distrito de Barranquilla. Del escrito de tutela se extraen como hechos que dieron origen a la presente acción los siguientes: La ciudad de Barranquilla se ve sometida a inundaciones durante la época lluviosa del año, con ocasión de corrientes fluidas (arroyos) que paralizan la ciudad y han

cobrado vidas humanas, entre ellas, la de veinte niños, según información de la Institución Educativa Marco Fidel Suárez. Durante las lluvias los niños se ven absolutamente impedidos para asistir a clases porque se inunda la ciudad; por ende, no pueden ejercer el derecho fundamental a la educación. La imposibilidad depende de la frecuencia de las lluvias y en años de fuertes precipitaciones puede significar hasta cincuenta 50 días escolares. Como el transporte público colapsa, miles de niños quedan atrapados en los vehículos que prestan el servicio, por lo cual se hace nugatorio su derecho fundamental a la libre locomoción, situación que se registra durante setenta (70) días al año. Los planes estatales que se han implementado en más de cuatro (4) ocasiones para enfrentar el problema no han sido eficaces y actualmente no hay actos concretos, razón por la cual existe una situación de vulneración de derechos fundamentales que es imputable a las entidades demandadas, pues, es un hecho cierto que el Consejo de Estado en sentencia de 16 de julio de 2008 declaró que el problema de los arroyos en Barranquilla constituía falla del servicio. El actor tiene legitimación para promover la presente acción conforme a la sentencia T-087 de 2005 de la Corte Constitucional, en la que se avaló una demanda similar promovida por un Procurador Delegado para amparar el derecho a la locomoción de los niños menores de seis (6) años de Bogotá. Solicitó que se declarara el estado de cosas inconstitucional provocado por las entidades accionadas y que se tutelaran los derechos constitucionales fundamentales a la vida digna, a la libertad de locomoción, a la educación y a la

salud de los niños de Barranquilla. Consecuencialmente, pidió que se ordenara a las demandadas diseñar, en un plazo no superior a tres (3) meses, un estudio técnico que defina las causas del estado de cosas inconstitucional; determinar un esquema de acción para enfrentar dichas causas y proteger los derechos fundamentales de los accionantes, en un término máximo de tres (3) meses; y, adoptar, en un plazo máximo de diez (10) años, las medidas definidas en el esquema de acción. Una vez avocado el conocimiento del asunto por el Tribunal Administrativo del Atlántico se ordenó notificar a los accionados. OPOSICIÓN - El representante del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla solicitó que se rechazara la acción por improcedente, por las siguientes razones: Dijo que la posible afectación de los derechos invocados no es atribuible al Distrito de Barranquilla y que la vía idónea para obtener su protección es la acción popular, no la tutela. Informó que en el Tribunal Superior de Barranquilla cursó una acción similar que se negó en fallo de 9 de septiembre de 20091. Adujo que la entidad no ha vulnerado el derecho a la educación de los niños de la ciudad porque ha implementado las políticas requeridas para la ampliación de la cobertura y gratuidad de la enseñanza y ha construido los planteles para el efecto. Indicó que el accionante carece de legitimación, pues, no es afectado directo ni tiene poder para actuar en representación de alguien en particular. Señaló que la problemática de los arroyos en Barranquilla está ligada a su

fundación, al punto que históricamente la ciudad ha soportado aproximadamente veinticinco (25) arroyos de importancia. Expresó que la ciudad ha sufrido durante años la falta de planificación en relación con las aguas fluviales, propias y escorrentías de los municipios vecinos. Manifestó que este tema ha sido preocupación de los gobiernos nacional y local y agregó que se han hecho cuantiosas inversiones para mitigar el riesgo que representan los arroyos, sin que se hayan encontrado soluciones definitivas a largo plazo porque la construcción del acueducto fluvial que se requiere es demasiado onerosa. Luego de hacer un recuento de los estudios y de las obras que se han adelantado, aproximadamente desde 1975, adujo que aunque falta mucho por resolver, lo cierto es que las administraciones pasadas se esforzaron en dar seguridad a algunas zonas y que la actual Alcaldía ha asumido grandes inversiones para contribuir con las soluciones a corto, mediano y largo plazo. Finalmente, informó que en la temporada invernal se atienden los planes de contingencia requeridos, que comprenden campañas de prevención por medios masivos de comunicación, señalización de las áreas de riesgo y presencia oportuna de los organismos de socorro en las referidas zonas. - El apoderado del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial adujo falta de legitimación en la causa pasiva porque no tiene competencia respecto de la situación planteada en la acción de tutela. Dijo que el Ministerio es el encargado de la formulación de políticas, planes, proyectos y regulaciones ambientales y no un ente ejecutor.

Señaló que la construcción y el mejoramiento de la infraestructura de servicios públicos, como el del alcantarillado, que hace parte del saneamiento básico y cuya atención es prioritaria conforme a lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley 142 de 1994, es del resorte del Distrito de Barranquilla y/o de la empresa prestadora de servicios públicos. Agregó que la tutela no es el mecanismo para conjurar la vulneración de los derechos invocados, sino la acción popular. - El Director (E) del Área Metropolitana de Barranquilla alegó falta de legitimación en la causa activa y pasiva. Frente a la activa, dijo que el actor no acreditó la afectación que le ocasionan los hechos objeto de tutela y, en relación con la pasiva, que si bien la entidad coordina y ejecuta proyectos orientados al crecimiento armónico y ordenado de su territorio, es la misma ley la que le asigna las funciones que debe desarrollar, además de que los rubros para la ejecución de 1 Actor: Jaime Berdugo Pérez, Radicado 00275 00. los planes deben estar incluidos en el presupuesto de los municipios que integran el Área. Solicitó declarar improcedente la acción porque existe otro medio de defensa judicial, que es la acción popular, para obtener las pretensiones objeto de tutela. En el mismo sentido se pronunció el representante del Ministerio de Hacienda y Crédito Público - El apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República también alegó falta de legitimación en la causa pasiva porque el Presidente de la República no representa a la Nación y, por ende, carece de capacidad para ser parte en el proceso. Manifestó que el Presidente ni el Departamento Administrativo de la Presidencia

de la República pueden haber conculcado los derechos del accionante porque el objeto social, la misión institucional y la competencia funcional de estas entidades no tienen relación directa con las pretensiones de la tutela. Concluyó que la acción es improcedente porque el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial para la protección de los derechos colectivos que invoca, además de que la tutela tampoco cabe cuando con ella se pretende una erogación económica. La apoderada del Departamento Nacional de Planeación - D.N.P. adujo falta de legitimación en la causa pasiva porque dentro de sus competencias y funciones legales no está la de realizar obras de infraestructura para conjurar los problemas ocasionados por los arroyos en Barranquilla, la cual corresponde a los Ministerios y al Distrito de Barranquilla. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo del Atlántico rechazó por improcedente la acción, en sentencia de 5 de octubre de 2009, por cuanto consideró que existe otro medio de defensa judicial para la protección de los derechos colectivos que el accionante estima conculcados. Además, indicó que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que amerite medidas urgentes e impostergables para restablecer el orden social justo. LA IMPUGNACIÓN El accionante simplemente manifestó que impugnaba la anterior decisión, pero no adujo ningún argumento en su contra. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional fue reglamentada por el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y

lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso bajo examen, JOSÉ EDUARDO VERGARA CASTELLÓN invoca la protección de los derechos constitucionales fundamentales a la vida digna, a la libertad de locomoción, a la educación y a la salud de los niños de Barranquilla, que considera vulnerados por el Presidente de la República, los Ministros del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y de Hacienda y Crédito Público, el Director del Departamento Nacional de Planeación, el Gerente del Área Metropolitana de Barranquilla y el Alcalde Mayor del Distrito de Barranquilla, como consecuencia de los arroyos que se presentan en dicha ciudad en la época invernal y que, afirma, han cobrado la vida de niños e impiden a éstos ejercer los derechos a la educación y a la libre locomoción. En consecuencia, solicitó que se declarara el estado de cosas inconstitucional y que se tutelaran los derechos invocados, para lo cual pidió que se ordenara a las demandadas: i) diseñar, en un plazo no superior a tres (3) meses, un estudio técnico que defina las causas del estado de cosas inconstitucional; ii) determinar

un esquema de acción para enfrentar dichas causas y proteger los derechos fundamentales de los accionantes, en un término máximo de tres (3) meses; y, iii) adoptar, en un plazo máximo de diez (10) años, las medidas definidas en el esquema de acción. En relación con la procedencia de la acción de tutela para proteger derechos colectivos, la Corte Constitucional ha dicho, en reiterada jurisprudencia, que no es la vía idónea para el efecto, pues, para ello existen las acciones populares (art. 88 Constitución Política). No obstante, dicha Corporación ha precisado que si la afectación de un interés colectivo implica a la par la vulneración o la amenaza de un derecho fundamental del peticionario, la acción de tutela sí procede y prevalece sobre las acciones populares2, siempre y cuando se cumplan los siguientes presupuestos fijados jurisprudencialmente3: (i) que exista conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo y la violación o amenaza a un derecho fundamental de tal suerte que el daño o la amenaza del derecho fundamental sea ‘consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo’; (ii) que el peticionario debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de naturaleza subjetiva; (iii) que la vulneración o la amenaza del derecho fundamental no deben ser hipotéticas sino que deben aparecer expresamente probadas en el expediente; (iv) que la orden judicial debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado y no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente,

un derecho de esta naturaleza. Al aplicar los anteriores criterios al presente asunto, se observa que si bien puede haber conexidad entre los derechos colectivos vulnerados o amenazados con la problemática de los arroyos de Barranquilla y los derechos fundamentales cuya protección aquí se invoca, lo cierto es que el actor no está legitimado para 2 Ver, entre otras, las sentencias SU-067 de 1993, T-254 de 1993, T-500 de 1994, SU-429 de 1997, T-244 de 1998, T-644 de 1999, T-1451 de 2000 y T-1527 de 2001. 3 Cfr. entre otras, las siguientes sentencias T-1451 del 2000, T-1527 del 2001, SU-1116 del 2001 y T-222 del 2008. impetrar la presente acción, por cuanto no es la persona directamente afectada con dicha situación, sino los niños de Barranquilla, a través de sus representantes legales o de agente oficioso, en caso de que sus representantes estén imposibilitados para actuar. A lo anterior se auna que en el expediente no está probada la violación de los derechos fundamentales que se adujo, la cual está basada en simples hipótesis. En consecuencia, como el actor carece de legitimación, es del caso confirmar el fallo impugnado que rechazó por improcedente la tutela instaurada, pero por las razones mencionadas. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A:

1. CONFÍRMASE la sentencia impugnada, proferida el 5 de octubre de 2009 por el

Tribunal Administrativo del Atlántico. 2.- Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección Con aclaración de voto

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

ACLARACION DE VOTO DE LA DOCTORA MARTHA TERESA BRICEÑO DE

VALENCIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente (E): MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación número: 08001-2331-000-2009-00799-01

Actor: JOSE EDUARDO VERGARA CASTELLON Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTROS En el asunto de la referencia, se confirma la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico que rechazó por improcedente la tutela formulada para la protección de los derechos a la vida digna, a la libertad de locomoción, a la educación y a la salud de los niños de Barranquilla, presuntamente violados por el Presidente de la República, los Ministros del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y de Hacienda y Crédito Público, el Director del Departamento Nacional de Planeación, el Gerente del Área Metropolitana de Barranquilla y el Alcalde Mayor del mismo

Distrito, como consecuencia de los arroyos que se presentan en la ciudad en la época invernal y que, según el actor, han cobrado la vida de algunos niños e impiden a los demás ejercer los derechos a la educación y a la libre locomoción. Si bien el fallo impugnado consideró que no procedía la tutela porque el accionante contaba con la acción popular para la protección de los derechos que invocó, además de que no adujo ni probó la existencia de un perjuicio irremediable, en este caso, a juicio de la Sala, la tutela es improcedente no por esa razón, sino porque el actor carece de legitimación para actuar en representación de los niños de Barranquilla, toda vez que esta acción es subjetiva y busca la protección de derechos concretos, razón por la cual solo puede ser ejercida por la persona afectada en sus derechos fundamentales, directamente, o a través de su representante legal o judicial, o mediante agente oficioso si ella o su representante se encuentran imposibilitados para actuar, situación que no se configuró en el presente asunto. No obstante, aclaro mi voto para precisar que la anterior posición no es contraria a la que sostuvo la Sala al fallar en segunda instancia la tutela 25000-23-15-0002009-00681-01 (Actor: Carlos Eduardo Medellín Becerra y E.A.A.B.)4, en la que se consideró que el actor sí tenía legitimación para actuar en representación de las localidades de Bogotá y de los municipios aledaños eventualmente afectados con la suspensión de la captación de aguas ordenada por la CAR a la E.A.A.B., porque esta orden era inminente y podía afectar gravemente los derechos fundamentales

a la salud en conexidad con la vida de comunidades entre las que se incluían niños y ancianos sujetos de especial protección constitucional. En esta oportunidad, por el contrario, no puede tenerse por acreditado el presupuesto de la legitimación en el actor, por cuanto la violación de derechos que alega se funda en hipótesis y suposiciones no demostradas en el proceso frente a menores indeterminados de la ciudad de Barranquilla, razón por la cual es claro que no puede ejercer su representación en la acción de tutela que, además, no es en este caso la vía procedente para obtener la protección de los derechos invocados. 4 Sentencia de 9 de septiembre de 2009, C.P. William Giraldo Giraldo. En esta forma dejo expresadas las razones de mi aclaración.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA