CE-08001-23-31-000-2009-00827-01(19310)-2012

SUSPENSION PROVISIONAL – Medida cautelar. Requisitos / REPRODUCCION DE ACTO ANULADO – No procede la suspensión / EXPEDICION DE FACTURAS O DOCUMENTOS EQUIVALENTES O CUALQUIER OTRO DOCUMENTO QUE REPRESENTE INGRESOS – No requieren la intervención de funcionarios públicos No obstante lo anterior, se le indica a los apelantes que no es posible que prospere el recurso interpuesto puesto que en el citado auto de 13 de diciembre de 2011, la Sección Cuarta, después de concluir que no procedía la suspensión por reproducción del acto anulado, procedió a hacer la comparación directa con las normas superiores invocadas, entre ellas, la Ley 645 de 2001 [arts. 3 y 5], el Decreto Ley 1222 de 1986 [arts. 62-1 y 71-5] y la Ley 14 de 1983 [art. 32], y advirtió que existe una manifiesta infracción, por las siguientes razones. Explicado lo anterior, la Sala, en la providencia de 13 de diciembre de 2011, se refirió a las normas demandadas, entre otras los artículos 2º a 8º de la Ordenanza 018 de 2006, acusados en el proceso de la referencia, y encontró la manifiesta contradicción con las normas superiores, puesto que la Asamblea Departamental del Atlántico en dichas disposiciones estableció como hecho generador del tributo la expedición de facturas o documentos equivalentes o cualquier otro documento que represente ingresos y que se expidan en ejercicio de actividades comerciales, industriales y de servicio que se realicen en jurisdicción de ese departamento, para lo cual no es necesaria la intervención de funcionarios públicos

departamentales ni municipales, intervención exigida por la Ley 645 de 2001. Así, como se indicó, se reiteran las consideraciones expuestas por esta Sala y, en relación con los artículos 2º a 8º de la Ordenanza 0018 de 2006, se estará a lo resuelto en el auto de 13 de diciembre de 2011, dictado en el Exp. 18399

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

152

NOTA DE RELATORIA: Respecto a la suspensión de los artículos 3 y 4 de la Ordenanza 0018 de 2006 de la Asamblea del Atlántico se está a los resuelto en el auto del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 13 de diciembre de 2011, Rad.

18399. En cuanto a la solicitud de suspensión provisional del articulo 2 de la Ordenanza 0018 de 2006 de la Asamblea del Atlántico, se está a los resuelto en sentencia del Consejo de Estado de 4 de junio de 2009 Rad. 16086.

NORMA DEMANDADA: ORDENANZA 0018 DE 2006 ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL ATLANTICO - ARTICULO 2 (Anulado) / ORDENANZA

0018 DE 2006 ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL ATLANTICO - ARTICULO 3

(Suspendido) / ORDENANZA 0018 DE 2006 ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL ATLANTICO - ARTICULO 4 (Suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D. C., siete (7) de junio de dos mil doce (2012)

Radicación número: 08001-23-31-000-2009-00827-01(19310)

Actor: CORPORACIÓN UNIVERSITARIA DE LA COSTA-CUC Y OTRO

Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO AUTO Ha llegado el presente proceso para decidir los recursos de apelación interpuestos por el Departamento del Atlántico y el señor WILTON J. MOLINA SIADO, como tercero interviniente, contra el numeral 2º de la providencia de 30 de septiembre de 2011 del Tribunal Administrativo del Atlántico, que decretó la suspensión provisional de los artículos 2º a 8º de la Ordenanza 0018 de 2006.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la Corporación Universitaria de la CostaCUC, a través de apoderado, y el ciudadano Luis Iván Arango Cárdenas solicitaron la nulidad de los artículos 2º a 8º de la Ordenanza 0018 de 2006, expedida por la Asamblea Departamental del Atlántico, por medio de la cual se modifica el Estatuto Tributario del Departamento del Atlántico (Decreto Ordenanzal No. 000823 de 2003). Pidieron, además, la suspensión provisional. El 14 de septiembre de 2009 se presentó la demanda ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, la cual, después de subsanarse algunas irregularidades procesales, en auto de 30 de septiembre de 2011, se admitió y se decretó la suspensión provisional solicitada. Inconforme con la anterior providencia, el Departamento del Atlántico, a través de apoderado, interpuso oportunamente el recurso de apelación.

LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La parte demandante, en capítulo separado de la demanda, solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado al considerar que es evidente la contradicción con el artículo 5º de la Ley 645 de 2001. Aclaró que en la referida norma superior se establece que corresponde a los funcionarios públicos de orden departamental o municipal adherir o anular estampillas, mientras que en la ordenanza acusada se traslada ese deber a funcionarios privados o particulares de las entidades financieras. Asimismo, se fija la obligación formal de presentar declaración de estampillas. Consideró que también se desconoce el numeral 5º del artículo 71 del Decreto Ley 1222 de 1986 que prohíbe imponer gravámenes sobre objetos o industrias gravados con impuestos nacionales, entendiendo como incluidas las actividades comerciales y similares frente a las que se debe pagar el impuesto de industria y comercio. A pesar de esa prohibición, la Ordenanza 0018 de 2006 estipula que el hecho generador de la Estampilla Pro Hospital Universitario Cari ESE lo constituyen “… las facturas, los documentos equivalentes a las facturas y en general, cualquier documento que soporte ingreso, que expidan las personas naturales y jurídicas y sus asimiladas en desarrollo del ejercicio de actividades industriales, comerciales (…) en jurisdicción del Departamento del Atlántico.” Se colige de lo anterior que las actividades ya gravadas con el impuesto de industria y comercio, reciben otra carga impositiva, con lo cual se desobedece lo

dispuesto en el numeral 5º del artículo 71 del Decreto Ley 1222 de 1986. Por otro lado, indicó que la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 4 de junio de 2009 declaró la nulidad de los artículos 5º, 6º, 8º, 9º y 10º de la Ordenanza 0027 de 2001 y 2º a 10º de la Ordenanza 040 de 2001, los cuales al ser comparados con los artículos 2º a 8º de la Ordenanza 0015 de 2006 coinciden en su contenido. Para demostrar esa afirmación hizo un cuadro comparativo entre las citadas normas. Significa que las disposiciones demandadas reproducen de manera sustancial las normas anuladas, razón suficiente para que se decrete la suspensión provisional. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo del Atlántico, en el numeral 2o del auto de 30 de septiembre de 2011, decretó la medida de suspensión provisional de los artículos 2º a 8º de la Ordenanza 0018 de 2006. El a quo tomó la decisión teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: En primer lugar, advirtió que se contradice el numeral 5º del artículo 71 del Decreto 1222 de 1986, pues las normas acusadas gravan con estampilla el mismo objeto del impuesto de industria y comercio. En segundo lugar, comparó los artículos acusados con los 5º, 6º, 8º, 9o y 10º de la Ordenanza 0027 de 2001 y 2º a 10º de la Ordenanza 0040 de 2001, anulados por el Consejo de Estado en la sentencia de 4 de junio de 2009.

Una vez realizada la confrontación llegó a la conclusión que, en efecto, la Ordenanza acusada conserva la misma esencia y persigue el mismo objetivo de las Ordenanzas 0027 [arts. 5º, 6º, 8º, 9o y 10º] y 0040 [2º a 10º], ambas del 2001, anuladas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es decir, que las reproduce. En consecuencia, el Tribunal accedió a la suspensión de los efectos de los artículos 2º y 8º de la Ordenanza 0018 de 2006. LOS RECURSOS DE APELACIÓN El Departamento del Atlántico, a través de apoderado, apeló el numeral segundo del auto de 30 de octubre de 2011, teniendo en cuenta lo siguiente: La demandada no comparte los razonamientos del a quo, toda vez que la Ordenanza 0018 de 2006 no puede considerarse como un acto reproducido porque se expidió con anterioridad al fallo de 4 de junio de 2009, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. En consecuencia, no se reúnen las condiciones previstas en el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo. Por otro lado, sostiene que si bien la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados se sustentó, los argumentos expuestos no son suficientes para que se decretara, pues no se evidencia la reproducción del acto administrativo alegada por la demandante ni se evidencia a simple vista una flagrante contradicción con el numeral 5º del artículo 71 del Decreto 1222 de 1986. Así que no procede decretar la suspensión provisional pues es necesario un

análisis profundo de la normativa superior que regula la materia objeto de discusión. Por lo anterior, solicitó que se revocara el numeral 2º de la providencia apelada y, en su lugar, se denegara la suspensión provisional. El ciudadano WILTON J. MOLINA SIADO, como tercero interviniente, en el escrito de apelación sostiene que la Ordenanza 0018 de 2006 tiene un título y un desarrollo normativo diferente al de la Ordenanza 0027 de 2001, razón por la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico debe realizar un estudio más profundo para poder determinar el desconocimiento de las normas superiores invocadas, lo cual no es posible en esta etapa procesal. Teniendo en cuenta lo anterior, solicita la revocatoria del numeral 2º del auto apelado. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Esta Corporación precisa que la suspensión provisional es una medida cautelar que tiene por objeto que un acto administrativo que se presume ilegal o inconstitucional deje de producir efectos y para que proceda cuando se ejerce la acción de nulidad, según lo ordena el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, se requiere que: i) la solicitud se sustente de manera expresa en la demanda o en escrito separado y ii) la violación de las normas superiores invocadas como vulneradas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. En este caso, corresponde a la Sala resolver los recursos de apelación interpuestos por el Departamento del Atlántico y el ciudadano Wilton J. Molina Siado contra el numeral 2º del auto de 30 de septiembre de 2011, por el cual se

decretó la suspensión provisional de los artículos 2º a 8º de la Ordenanza 0018 de 2006, expedida por la Asamblea Departamental del Atlántico. El Tribunal Administrativo del Atlántico accedió a la medida cautelar al considerar que, tal como lo alegó la parte demandante, se desconoció la prohibición contenida en el numeral 5º del artículo 71 del Decreto Ley 1222 de 1986 y, además, se incurrió en la reproducción de un acto administrativo anulado por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. El Departamento del Atlántico rechazó esa consideración e indicó que la Ordenanza 0018 de 2006 se expidió antes del pronunciamiento de la Sección Cuarta que es de 4 de junio de 2009 y que, además, no se advierte una manifiesta contradicción con las normas superiores invocadas. Este último argumento fue apoyado por el tercero interviniente. Expuesto lo anterior, se observa que la Sala ya se pronunció, en oportunidad anterior, frente a la presunta reproducción de las Ordenanzas 027 y 0040 de 2001 con la expedición de la Ordenanza 0018 de 2006. En efecto, en el auto de 13 de diciembre de 20111 la Sección Cuarta de esta Corporación se pronunció sobre la suspensión provisional de los artículos 173 a 179, 183, 185, 186 y 2812 de la Ordenanza 041 de 2002 y 2 a 8 y 14 de la Ordenanza 0018 de 2006 y del Decreto Ordenanzal 823 de 2003, que coinciden parcialmente con los artículos demandados en el presente asunto. En consecuencia, se reiterará lo dicho en esa

providencia en relación con las normas demandadas en el sub examine. La referida providencia, en relación con la reproducción de un acto anulado, indicó que las sentencias de 4 de junio de 2009 dictadas en los procesos radicados con los números 16085 y 16086 quedaron ejecutoriadas el 31 de julio y el 21 de agosto de 2009. Así que la Ordenanza 0018 de 2006, demandada parcialmente en el proceso de la referencia, se dictó con anterioridad a la declaratoria de nulidad de las Ordenanzas 0027 y 0040 de 2001, de manera que no hay reproducción de un acto administrativo anulado por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Se concluye de lo anterior que la suspensión provisional de las normas acusadas por reproducción de un acto anulado no procede. No obstante lo anterior, se le indica a los apelantes que no es posible que prospere el recurso interpuesto puesto que en el citado auto de 13 de diciembre de 2011, la Sección Cuarta, después de concluir que no procedía la suspensión por reproducción del acto anulado, procedió a hacer la comparación directa con 1 Exp. 2009-00043 [18399], Actor: Silvia Isabel Reyes Cepeda, CP. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. las normas superiores invocadas, entre ellas, la Ley 645 de 2001 [arts. 3 y 5], el Decreto Ley 1222 de 1986 [arts. 62-1 y 71-5] y la Ley 14 de 1983 [art. 32], y advirtió que existe una manifiesta infracción, por las siguientes razones:

La Ley 645 de 2001 autorizó a las asambleas departamentales para que ordenaran la creación de una estampilla Pro Hospitales Universitarios, y en los artículos 3º y 5º de la citada ley se estableció como hecho generador del tributo las actividades y operaciones realizadas en cada departamento, siempre que intervengan funcionarios departamentales o municipales. Teniendo en cuenta ese hecho generador, el auto de 13 de diciembre de 2011 explicó que esas actividades u operaciones deben ser las que impliquen la circulación de riqueza o la obtención de un servicio a cargo del Estado. En relación con los sujetos activo y pasivo de la Estampilla Pro Hospitales Universitarios, se infiere de los artículos 3º y 5º de la misma Ley 645 de 2001 que serán los departamentos y las personas responsables de las actividades u operaciones, respectivamente. El artículo 6º de la Ley 645 determina como base gravable el valor de las actividades y operaciones sujetas al tributo. De manera que la referida ley estableció los elementos esenciales de la estampilla Pro Hospitales Universitarios, y deben las asambleas departamentales, para su creación, respetar lo dispuesto en la Ley 645 de 2001, y además, en el Decreto 1222 de 1986 [arts. 62-1 y 71-5], este último limita la facultad de las asambleas cuando se trate de hechos que son materia de impuestos nacionales, excepto que exista autorización expresa. Explicado lo anterior, la Sala, en la providencia de 13 de diciembre de 2011, se refirió a las normas demandadas, entre otras los artículos 2º a 8º de la Ordenanza

018 de 2006, acusados en el proceso de la referencia, y encontró la manifiesta contradicción con las normas superiores, puesto que la Asamblea Departamental del Atlántico en dichas disposiciones estableció como hecho generador del tributo la expedición de facturas o documentos equivalentes o cualquier otro documento que represente ingresos y que se expidan en ejercicio de actividades comerciales, industriales y de servicio que se realicen en jurisdicción de ese departamento, para lo cual no es necesaria la intervención de funcionarios públicos departamentales ni municipales, intervención exigida por la Ley 645 de 2001. De otra parte, es claro que se desconoce la prohibición del numeral 5 del artículo 71 del Decreto Ley 1222 de 1986, puesto que las actividades comerciales, industriales y de servicio ya están establecidas como hecho generador del impuesto de industria y comercio, según el artículo 32 de la Ley 14 de 1943. Así, una vez expuestas las razones que tuvo la Sala para decretar la suspensión provisional de los artículos 2º a 8º de la Ordenanza 018 de 2006, entre otras normas, las mismas se reiteran en esta oportunidad, como se indicó inicialmente. Es claro y se concluye de lo indicado en los párrafos anteriores que las normas, cuya suspensión provisional se solicita en el asunto de la referencia, tienen como hecho económico sujeto a la Estampilla Pro Hospital Universitario CARI E.S.E. las actividades industriales, comerciales y de servicios, que es el hecho generador en el impuesto de industria y comercio, lo que significa que se grava con estampilla el mismo objeto de este último.

Asimismo, que la Ley 645 de 2001 [art.5] determinó que las obligaciones de adherir y anular las estampillas están a cargo de los funcionarios departamentales y municipales que intervengan en los actos, lo cual no se tuvo en cuenta al expedir la ordenanza demandada, puesto que en ese acto no se contempla la intervención del funcionario público, ya que para la expedición de facturas no se requiere la mediación de funcionarios públicos departamentales ni municipales. Así, como se indicó, se reiteran las consideraciones expuestas por esta Sala y, en relación con los artículos 2º a 8º de la Ordenanza 0018 de 2006, se estará a lo resuelto en el auto de 13 de diciembre de 2011, dictado en el Exp. 18399, que en la parte resolutiva expresa: “REVÓCASE el literal e) del auto del 23 de junio de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico. En consecuencia, se dispone: “e) Suspéndanse provisionalmente los efectos jurídicos de las Ordenanzas números 041 de 2002 (artículos 173 a 179, 186, 281-2 y 358-6) y 0018 de 2006 (artículos 2 a 8 y 14) y del ‘Decreto Ordenanzal’ N° 823 de 2003, expedidos por la Asamblea del departamento del Atlántico.” 2 2 En el entendido que se suspende el capítulo sexto del título primero del Decreto Ordenanzal 000823 de En consecuencia, esta Corporación modificará el numeral 2º del auto de 30 de septiembre de 2011, por el cual el Tribunal Administrativo del Atlántico decretó la suspensión provisional de los efectos de los artículos 2º a 8º de la Ordenanza

0018 de 2006. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, R E S U E L V E : Modifícase el numeral 2º del auto de 30 de septiembre de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el cual quedará así: En relación con los artículos 2º a 8º de la Ordenanza 0018 de 2006 de la Asamblea Departamental del Atlántico, estése a lo dispuesto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el auto de 13 de diciembre de 2011, proferido en el proceso No. 08001-23-31-000-2009-00043-01 [18399]. Cópiese y notifíquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

2003. Esto es, los artículos 170 a 186, que corresponden a la estampilla Pro Hospital Universitario.