CE-08001-23-31-000-2009-00938-01(AC)-2010

TUTELA - Procedente para lograr la debida notificación de un acto administrativo / DEBIDO PROCESO - Vulneración por indebida notificación de un acto administrativo La vía expedita para atacar la Resolución 04728 acto administrativo que le retiró la asignación mensual de retiro es la de nulidad y restablecimiento del derecho tal como lo establece el Código Contencioso Administrativo, pero como quiera que una de las inconformidades ataca la notificación misma del acto trayendo como consecuencia que el actor no pudo controvertir aquella decisión, se tiene que la presente acción es procedente, con el fin de que se notifique en debida forma la señalada resolución y esta pueda ser objeto de los recursos de ley. Todo indica que la Resolución 04728 no fue notificada debidamente al demandante, sino solo que se comunicara y se cumpliera, por lo tanto ocurre que según lo establecido en el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado o a su representante o apoderado y según el artículo 47 del mismo código, en el texto de toda notificación se indicarán los recursos que legalmente proceden contra las decisiones de que se trate, las autoridades ante las cuales deben interponerse y los plazos para hacerlo, así mismo según el artículo 48, no puede tenerse por hecha la notificación ni surtir efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada se de por suficientemente enterada. Según lo observado el demandante no tuvo oportuno conocimiento de la decisión, por lo tanto no convino en ella ni utilizó en tiempo los recursos legales, no porque haya habido

desidia de su parte, sino que al no conocer la decisión, no pudo ejercer en contra de ella los recursos que la ley le otorgaba, desconociéndose el derecho del demandante al debido proceso, que garantiza el artículo 29 de la Constitución el cual se tutelará para lo cual, conforme a lo expuesto, se ordenará la notificación de la Resolución 04728 al demandante o a su apoderado.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 29 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 44 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 47 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 48

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación número: 08001-23-31-000-2009-00938-01(AC)

Actor: MAXIMO HEBERTO MIRANDA HERNANDEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTRO Referencia: IMPUGNACION SENTENCIA. ACCION DE TUTELA La Sala decide la impugnación formulada por la parte demandada contra la providencia del 24 de noviembre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual, como mecanismo transitorio, se accedió a las pretensiones de la demanda.

I.- La pretensión y los hechos en que se funda El señor Máximo Heberto Miranda Hernández, formula acción de tutela a través de

apoderado para la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, estabilidad de la seguridad social, a la educación, a la vida digna y al mínimo vital, violados a su juicio por el Ministerio de Defensa Nacional –Caja de Retiros de la Policía Nacional- . En ese contexto, con miras a la protección de los citados derechos, solicita que:

1. Se condene a la demandada al restablecimiento del pago de la mesada pensional correspondiente a la sustitución de la cual es titular el demandante.

2. Se condene a la demandada a notificar en debida forma la Resolución 4728 de 24 de octubre de 2008, por medio de la cual se le suspende al actor la asignación mensual de retiro sustitutiva como beneficiario de su padre fallecido.

Las anteriores pretensiones las funda el apoderado del actor, en síntesis, en los siguientes hechos:

1. Manifiesta que el Ministerio de Defensa –Caja de Sueldos de la Policía Nacionalle reconoció al Sargento Viceprimero Heberto Hernando Miranda Miranda una asignación mensual de retiro, la cual disfrutó hasta el 6 de diciembre de 2006, fecha de su muerte.

2. Expresa que como consecuencia de la muerte del señor Heberto Miranda Miranda, el actor en la presente acción, es decir Máximo Heberto Miranda Hernández, adquirió el derecho de sustitución de la pensión de asignación por retiro para estudio de 18 a 25 años de edad, por medio de la Resolución 02261 de 6 de junio de 2007.

3. Señala que teniendo en cuenta que el actor estudia una carrera universitaria

costosa y la mesada pensional no alcanzaba para el pago del semestre y otros gastos de su mantenimiento, decidió laborar del 6 de junio a 30 de septiembre de 2008 en la empresa Distrienvios Ltda., como Auxiliar de Sistemas, actividad que alternaba con sus estudios universitarios, los cuales nunca abandonó.

4. Indica que como consecuencia de lo anterior, por parte de la Caja de Sueldos de la Policía Nacional se decidió suspenderle temporalmente el pago de la mesada pensional y lo excluyen de la nomina.

5. Anota que el actor se encuentra perseguido judicialmente en un proceso ejecutivo, ya que se vio en la necesidad de solicitar un dinero prestado a un tercero con el fin de cumplir con el pago de dos semestres y cubrir sus gastos de alimentación.

6. Señala que en respuesta a una carta de reclamo suscrita por el demandante, se le indicó que además de la suspensión temporal de la asignación mensual de retiro sustitutiva, existía la Resolución 4728 de 24 de octubre de 2008 por medio de la cual se le suspendía definitivamente la asignación mensual, resolución esta que nunca le fue notificada.

7. Por último considera que como al actor no se le notificó la Resolución 4728 de 24 de octubre de 2008, este no pudo recurrirla y tampoco hacer uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

II.- La respuesta de las entidad demandada La presente acción de tutela fue notificada al Ministerio de Defensa Nacional – Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacionalquien a través del Subdirector de Prestaciones Sociales, respondió la presente acción así: Manifiesta que al reconocerse la sustitución pensional al actor, en el numeral 5° de

la Resolución 02261 de 6 de junio de 2007 se condicionó el pago de la misma a la acreditación semestral de su calidad de estudiante. De igual forma señaló que debería dar aviso oportuno de llegar a encuadrar en alguna de las causales de extinción del derecho pensional, de conformidad con el Decreto 1212 de 1990. Indica que el 28 de julio de 2008 el accionante aportó certificación de estudios del segundo semestre de 2008 y al verificar el reporte del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, se advirtió que el joven Máximo Heberto Miranda Hernández figuraba como cotizante en la EPS Coomeva S.A., por lo que a través de Oficio N° 176/CST-SDP de 29 de julio de 2008, solicitó al hoy demandante el formulario de afiliación a la EPS mencionada y dispuso como medida preventiva, la suspensión del pago de la mesada pensional y la exclusión de la nomina, hecho que según manifiesta le comunicó al actor mediante Oficio N° 0558/GNT-SDP de 19 de septiembre de 2008. Anota que el día 11 de agosto de 2009 el demandante aportó copia del formulario de afiliación a Coomeva S.A., en el cual aparecía como empleado de la empresa Distrienvios Ltda., a partir del 6 de junio de 2008. Expresa que mediante Resolución N° 4728 de 24 de octubre de 2009, declaró extinta la sustitución de la asignación de retiro que correspondía al actor “…por encuadrarse en causal de extinción de pensión y a su vez declararlo deudor del tesoro público, en consideración a que el accionante debió informar

oportunamente a esta Entidad de su situación laboral al igual que aportar las pruebas legales, solicitadas en los mencionados oficios tal como quedó condicionado en el Artículo 5° de la resolución 02261 del 06 de junio de 2007 y no hacer incurrir en error a la Entidad como lo pretende el accionante”. Así mismo afirma que contrario a lo manifestado por el actor, la Resolución N° 04728 de 24 de octubre de 2008 se comunicó al demandante mediante un oficio y que aquel no utilizó los recursos de ley para agotar la vía gubernativa y que tampoco inició proceso ante la jurisdicción contencioso administrativa. III.- El fallo impugnado En fallo de 24 de noviembre de 2009, el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió a las pretensiones la tutela, manifestando básicamente que: Manifiesta que ese Tribunal, reiteradamente y con fundamento en el artículo 6° numeral 1° del Decreto 2591 de 1991, ha sostenido que la acción de tutela solo es procedente ante la ausencia de un mecanismo alternativo de defensa judicial que sea idóneo y eficaz para la protección del derecho salvo cuando, existiendo el medio de defensa ordinario, se utilice como un mecanismo transitorio para impedir un perjuicio irremediable. Estimó que no se puede olvidar que a fin de comunicar la Resolución 04728 de 24 de octubre de 2008, por la cual se declaró la extinción definitiva de la sustitución de la asignación mensual de retiro correspondiente a Máximo Heberto Miranda Hernández, se libro el oficio 03793 GNT-SDP dirigido al hoy demandante, en el

cual se le indicaba a este que se necesitaba su presencia en la Subdirección de Prestaciones Sociales –Grupo de Notificaciones CASURa efecto de practicar la notificación personal. Así mismo señala el Tribunal que al actor se le indicó que en caso de no poder acudir la notificación se le surtiría mediante edicto, y que en efecto en el expediente se observa la constancia de 2 de diciembre de 2008 en la cual se indica que la citada resolución fue notificada mediante edicto desfijado el 25 de noviembre de 2008. De igual forma afirma que aun cuando del Oficio 03793 GNT-SDP de 31 de octubre de 2008 se señala como destinatario al hoy demandante, la dirección a la cual fue remitido no pudo ser ubicado, ya que como lo indicó en la declaración rendida, su madre había cambiado de residencia, por lo que la comunicación remitida a la calle 95 # 43-74 casa 3 de la ciudad de Barranquilla no cumplió con la finalidad de notificar al demandante de la declaratoria de la extinción definitiva de la sustitución de la asignación mensual de retiro. Advierte que por lo anterior el joven Máximo Heberto Miranda Hernández no tuvo la oportunidad de controvertir de manera oportuna la decisión adoptada en ese acto administrativo, a través de los recursos de la vía gubernativa o el ejercicio de la acción judicial de la vía ordinaria que considerara pertinente. También anota que respecto de las circunstancias que conllevaron a la perdida del derecho a la sustitución de la asignación de retiro, el artículo 12 del Decreto 4433

de 2004 solo se limita a indicar las causales de la falta del conyugue o compañero permanente, sin hacer señalamiento respecto de los hijos estudiantes, mientras que el Decreto 1212 de 1990 al referirse a los hijos estudiantes, solo indica la edad de 24 años como circunstancia generadora de la extinción de la sustitución pensional. El Tribunal Administrativo del Atlántico con base en las anteriores consideraciones, amparó como mecanismo transitorio los derechos fundamentales constitucionales a la defensa, al mínimo vital y en consecuencia ordenó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional suspender los efectos de la Resolución 04728 de 24 de octubre de 2008 y de igual manera se ordena que dentro del improrrogable termino de cinco días, a partir de la notificación del fallo, notifique de conformidad con los artículos 44 y 45 del C.C.A., la mentada resolución, para darle la oportunidad al actor de demandarla dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha en que le sea notificado dicho acto. IV.- La impugnación En escrito de 9 de diciembre de 2009 el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional impugnó el fallo de primera instancia así: Manifiesta que la definición de dependencia económica que trae el Decreto 1212 de 1990, se puede establecer que es dependiente quien no puede atender su propia subsistencia, pero que en el presente caso el actor demostró que lo puede hacer y efectivamente lo hizo, ya que dentro de los hechos se pudo establecer que subsistió con $550.000 y que puede prescindir de los dineros otorgados por la

entidad estatal los cuales eran superiores. Expresa que la dependencia se predica del retirado pero al fallecer se predica de la sustitución de asignación mensual de retiro ya que así lo establece el Decreto 1212 de 1990, el cual da dependencia económica ya que dentro del espíritu de la norma se entiende que esta protege los derechos de las personas que por si solas no pueden subsistir, pero al momento de responder por si mismo, poder trabajar y mantenerse se puede predicar independencia y capacidad para auto sostenerse. V.- Las Consideraciones de la Sala Pretende el demandante la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, estabilidad de la seguridad social, a la educación, a la vida digna y al mínimo vital, vulnerados a su juicio, por el Ministerio de Defensa Nacional –Caja de Retiros de la Policía Nacionalal proferirse la Resolución 4728 de 24 de octubre de 2008, por medio de la cual se le suspendió definitivamente la asignación mensual de retiro sustitutiva como beneficiario de su padre fallecido. En ese contexto, con miras a la protección de tales derechos solicita que se ordene a la entidad demandada: “1°) Se proteja los derechos fundamentales del DEBIDO PROCESO, A LA ESTABILIDAD DE LA SEGURIDAD SOCIAL (PENSION), eventualmente A LA EDUCACION, A UNA VIDA DIGNA, AL MINIMO VITAL. 2°) Se condene a la accionada al restablecimiento del pago de la mesada pensional correspondiente a la SUSTITUCION QUE ES TITULAR el accionante de la ASIGNACION MENSUAL DE RETIRO de su fallecido padre Sargento

Viceprimero HEBERTO HERNANDO MIRANDA MIRANDA. 3°) Se condene a la accionada a notificar en debida forma al accionante de la resolución 4728 del 24 de octubre de 2008 por medio de la cual le suspenden definitivamente la asignación mensual de retiro sustitutiva como beneficiario de su padre fallecido. Para que pueda recurrirla y ejercer otras acciones judiciales en su ataque.” En orden a resolver lo pertinente en este asunto, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, además fue instituida para proteger en forma inmediata derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad, acción que es de carácter subsidiario o residual, esto es, sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer debidamente acreditado en el expediente. A términos de la citada norma, la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice

como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso se interpone la acción de tutela por parte de Máximo Heberto Miranda Hernández, ya que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional a través de la Resolución 4728 de 2008, a partir del 6 de junio de 2008, lo privó definitivamente de la asignación mensual de retiro que venía disfrutando como beneficiario de su difunto padre, con la justificación de que el actor había adquirido independencia económica; así mismo el demandante no pudo interponer los recursos de ley contra la citada resolución ya que esta no le fue notificada. La vía expedita para atacar la Resolución 04728 acto administrativo que le retiró la asignación mensual de retiro es la de nulidad y restablecimiento del derecho tal como lo establece el Código Contencioso Administrativo, pero como quiera que una de las inconformidades ataca la notificación misma del acto trayendo como consecuencia que el actor no pudo controvertir aquella decisión, se tiene que la presente acción es procedente, con el fin de que se notifique en debida forma la señalada resolución y esta pueda ser objeto de los recursos de ley. Todo indica que la Resolución 04728 no fue notificada debidamente al demandante, sino solo que se comunicara y se cumpliera, por lo tanto ocurre que según lo establecido en el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado o a su representante o apoderado y según el artículo 47 del mismo código, en el texto de toda notificación se indicarán los recursos que

legalmente proceden contra las decisiones de que se trate, las autoridades ante las cuales deben interponerse y los plazos para hacerlo, así mismo según el artículo 48, no puede tenerse por hecha la notificación ni surtir efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada se de por suficientemente enterada. Según lo observado el demandante no tuvo oportuno conocimiento de la decisión, por lo tanto no convino en ella ni utilizó en tiempo los recursos legales, no porque haya habido desidia de su parte, sino que al no conocer la decisión, no pudo ejercer en contra de ella los recursos que la ley le otorgaba, desconociéndose el derecho del demandante al debido proceso, que garantiza el artículo 29 de la Constitución el cual se tutelará para lo cual, conforme a lo expuesto, se ordenará la notificación de la Resolución 04728 al demandante o a su apoderado. Cabe también advertir que según declaración rendida por el demandante, este señaló que a pesar que había cambiado varias veces de residencia, todos estos cambios fueron por el reportados, por lo tanto la comunicación enviada a la calle 95 N° 43-79 casa 3 de la ciudad de Barranquilla, no notificó al interesado la decisión de la declaratoria de extinción definitiva de la sustitución de la asignación mensual de retiro, ya que el había reportado el cambio de domicilio, por lo que se deduce que no se le dio al señor Máximo Heberto Miranda Hernández la oportunidad de controvertir de manera oportuna el acto administrativo que le estaba siendo adverso. Es de resaltar, que la ley no entiende saneada la irregularidad de falta de debida

notificación con la prueba de cualquier indicio de conocimiento por parte del que ha debido ser notificado; la ley exige a la administración que la notificación debe hacerse mediante actos de voluntad directos y manifiestos, lo que redunda en la protección de los derechos de debido proceso y de defensa; por esto es que sólo conductas concretas de aceptación por parte del interesado son las admisibles para entender notificado y oponible un acto administrativo. Por otra parte el argumento utilizado por la Caja de Sueldos de Retiro de Policía Nacional, para retirarle al actor la sustitución de la asignación mensual de retiro, era que aquel había adquirido independencia económica, pero según la legislación que regula la materia, en lo referente a los hijos estudiantes, limita las causales que conllevan a la perdida del derecho a la sustitución de la asignación de retiro, señalando solo la edad de 24 como circunstancia que origina la perdida del derecho de la sustitución pensional, sin anunciar en forma alguna que ese derecho se pierda cuando quien lo disfruta sea independiente económicamente. Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores encuentra la Sala que al demandante se le ha violado su derecho constitucional fundamental a la defensa, por lo que se hace necesario ampararlo como mecanismo transitorio y por lo tanto se ordena a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional que se suspendan los efectos de la Resolución 04728 de 24 de octubre de 2008, de igual forma se le ordena a la misma entidad que la citada resolución se le notifique al actor de acuerdo a lo estipulado en los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo, con el fin de que la demande dentro de los cuatro meses siguientes

en que le sea notificado dicho acto. En tales condiciones, la Sala confirmará la sentencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A: PRIMERO: CONFÍRMASE el fallo impugnado.

SEGUNDO: Por secretaría, envíese copia de esta decisión al Tribunal de origen y, dentro del término de ley, envíese a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 18 de febrero de 2010.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO