CE-08001-23-31-000-2009-01058-01(1903-10)-2010

SUSPENSION PROVISIONAL - Requisitos / PENSION DE JUBILACIONContraviene la Ley 33 de 1985 por cuanto reconoce el monto de la pensión en un cien por ciento De conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, son requisitos de la suspensión provisional: 1Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda, o en escrito separado, presentado antes de que se admita ésta. 2-Tratándose de acción de simple nulidad, debe acreditarse solamente una violación palmaria de disposiciones superiores invocadas, como fundamento de la acción, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. La resolución 0129 de 1.999, reconoció la pensión por fuera de los requisitos establecidos en la ley 33 de 1985, en razón a que la demandada no cumplía con la edad de exigencia en dicha norma que es de 55 años. Con respecto al monto de la pensión otorgado la demandada, observa la Sala que se reconoció en un 100o/o, contraviniendo el porcentaje establecido en la citada Ley que prescribe un 75o/o. En las anteriores condiciones, y al presentarse la circunstancia anotada es procedente el decreto de la suspensión provisional parcial del acto acusado, y en consecuencia se confirmará la providencia del Tribunal.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 36 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 08001-23-31-000-2009-01058-01(1903-10)

Actor: DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA Demandado: LIGIA DEL CARMEN MORENO HENAO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra el auto de 7 de mayo de 2.010 proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio del negó la solicitud de suspensión provisional del acto acusado.

ANTECEDENTES El Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo del Atlántico la nulidad de la Resolución 0129 del 2 de agosto de 1.999 expedida por el Fondo de Pasivos de las Empresas Públicas de Barranquilla en liquidación, por la cual reconoció pensión de jubilación a favor de la señora Ligia del Carmen Moreno Henao, de conformidad con la Ley 33 de 1.985 y en concordancia con el artículo 11 del Acuerdo 010 de 1.958. A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene el reintegro a favor del DISTRITO DE BARRANQUILLA de las sumas pagadas por concepto de mesada pensional a la cual no tenía derecho la demandada desde el 12 de julio de 1.999 hasta el día en que se profiera la sentencia que decrete la nulidad en los términos

de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo del Atlántico, consideró que no es procedente decretar la suspensión provisional teniendo en cuenta que no se aprecia de forma evidente la vulneración por parte de la Resolución acusada de normas en que se ha debido fundar, lo que acarrea el incumplimiento de uno de los requisitos establecidos en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para la procedencia de la suspensión. RAZONES DE LA APELACIÓN El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra el auto de 7 de mayo de 2.010, en el cual consideró que los requisitos para el decreto de la suspensión provisional se encontraban configurados. Sostuvo que la Resolución demandada reconoció la prestación en un monto del 100% cuando la ley autoriza su reconocimiento por un monto del 75% y en la fecha a partir de la cual se le reconoció (12 de julio de 1.999), LIGIA DEL CARMEN MORENO HENAO contaba con 50 años de edad debido a que nació el 12 de julio de 1.949, motivo por el cual se vulnera la Ley 33 de 1.985 que establece como requisito de jubilación 55 años de edad y 20 años continuos o discontinuos de servicios. Consideró que el acto acusado es abiertamente violatorio de las normas en que se ha debido fundar, en especial de la Ley 33 de 1985 que resulta aplicable al caso concreto, por cuanto el acto superó el porcentaje establecido en la Ley y los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación. desconociéndolos.

Para resolver, se CONSIDERA: De conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, son requisitos de la suspensión provisional: 1Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda, o en escrito separado, presentado antes de que se admita ésta. 2Tratándose de acción de simple nulidad, debe acreditarse solamente una violación palmaria de disposiciones superiores invocadas, como fundamento de la acción, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. La suspensión provisional es una medida sujeta a condiciones exigentes. como son la sustentación expresa y la violación manifiesta de textos superiores: por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles de manera ostensible dichos requisitos, pues en caso de que la materia ofrezca dudas o se haga necesario examinar el fondo del asunto, no resulta procedente. En el asunto objeto de estudio, no se puede establecer prima facie, que la Resolución 0129 de 1.999, por medio de la cual se reconoce pensión de jubilación a favor de Ligia del Carmen Moreno Henao, vulnera de manera flagrante las normas que se invocan. En efecto, consta en el expediente que la demandada accedió a la pensión con una edad de 50 años, y un tiempo de servicio de 22 años. 05 meses y 06 días. Lo anterior quiere decir que la demandada cumplió los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuya consecuencia es la aplicación del régimen anterior, es decir, para

el caso concreto, el establecido en la Ley 33 de 1985, por tener más de 40 años y 15 años de servicio. La resolución 0129 de 1.999, reconoció la pensión por fuera de los requisitos establecidos en la ley 33 de 1985, en razón a que la demandada no cumplía con la edad de exigencia en dicha norma que es de 55 años. No obstante, debe tenerse en cuenta que a la fecha la actora reúne el requisito de la edad, razón por la que no procede la suspensión provisional por este aspecto. Con respecto al monto de la pensión otorgado la demandada, observa la Sala que se reconoció en un 100%, contraviniendo el porcentaje establecido en la citada Ley que prescribe un 75%. En las anteriores condiciones, y al presentarse la circunstancia anotada es procedente el decreto de la suspensión provisional parcial del acto acusado, y en consecuencia se confirmará la providencia del Tribunal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección "A", RESUELVE: REVÓCASE el auto de 7 de mayo de 2.010, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio del cual negó la suspensión provisional de la Resolución 0129 de 1.999, por el Fondo de Pasivos de las Empresas Públicas de Barranquilla en liquidación En su lugar se dispone: DECRÉTASE la suspensión provisional parcial del acto acusado, en el porcentaje que excede el 75% contemplado en la Ley 33 de 1.985. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al

Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO