CE-08001-23-31-000-2009-01126-01(1669-12)-2014

CESANTIA – Sanción moratoria / SANCION MORATORIA EN ELPAGO DE CESANTIA –Reconocimiento y pago. No es excusa la liquidación de la entidad La Sala revocará el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, en cuanto declaró probada las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y falta de solidaridad propuestas por el Distrito de Barranquilla, toda vez que si bien es cierto CORDEPORTES tenía autonomía presupuestal y administrativa, así como también la tiene la Dirección Distrital de Liquidaciones de Barranquilla, también lo es que CORDEPORTES era un establecimiento público descentralizado adscrito a dicho ente territorial y creado y suprimido por decisión del mismo, razón por la cual, puede responder solidariamente por la condena impuesta, en el evento de que después de la liquidación de la Corporación se hubiera agotado íntegramente su presupuesto. Finalmente, la Sala debe precisar que dicha sanción no se debe aplicar separadamente respecto de cada una de las anualidades atrasadas, pues la norma no prevé que, en casos de mora por varios periodos, dicha sanción se genere separadamente para cada anualidad, pues reconocerlo en esos términos daría lugar a que se pagara no solo un día, sino dos, tres, cuatro o más días de salario por cada día de mora, de acuerdo a la cantidad de años que se adeuden; de modo que se entiende que la misma debe correr en forma unificada desde el momento mismo en que se causa la primera mora, hasta cuando se haga efectivo el pago, independientemente de que durante ese lapso de incumplimiento de la obligación en cabeza de la administración, se constituya el

derecho a nuevos pagos por periodos siguientes de tal prestación.

FUENTO FORMAL: LEY 59 DE 1990 - ARTICULO 99 NUMERAL 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUB SECCIÓN A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 08001-23-31-000-2009-01126-01(1669-12)

Actor: CARLOS ADOLFO VARGAS JARABA

Demandado: DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA-DIRECCION DISTRITAL DE LIQUIDACIONES-CORDEP Se decide el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de la entidad demandada y del demandante, contra la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2011 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión

Laboral.

ANTECEDENTES: En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, CARLOS ADOLFO VARGAS JARABA solicita al Tribunal declarar nulo el acto ficto negativo producto del silencio en que incurrió la administración al no responder la petición presentada el 28 de octubre de 2008 ante la Alcaldía Distrital de Barranquilla y la Corporación Distrital de Recreación y Deportes y la petición radicada el 9 de enero de 2009 ante la Dirección Distrital de Liquidaciones; así como la nulidad de la Resolución No. 039 de marzo 27 de 2009, mediante la cual se rechazó la

reclamación presentada oportunamente en las que reclamó el reconocimiento y pago de la sanción por la mora en la consignación de sus cesantías anuales de 2005 y 2006 y la Resolución No. 068 de agosto 25 de 2009 mediante la cual se confirmó la anterior decisión. Como consecuencia de tal declaración pide que se ordene reconocer y pagar la sanción moratoria causada por no haber consignado en forma oportuna sus cesantías en el término previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. y condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. Como hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones, relata los que se resumen a continuación: Laboró en la Corporación Distrital de Recreación y Deportes -CORDEPORTEShasta el 12 de agosto de 2008 en el cargo de Subdirector Técnico de Deportes, aunque actualmente está vinculado a su nómina transitoria, en cumplimiento de una acción de tutela. Mediante petición de octubre 28 de 2008 solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías pendientes, adeudadas por los años 2005 y 2006, con la respectiva sanción por la demora en su consignación, pero la administración guardó silencio. En los valores incorporados en la Resolución No. 0179 de septiembre 3 de 2008 se reconocieron cesantías y demás prestaciones por los años 2005 y 2006. El plazo concedido por la ley para consignar las cesantías en el Fondo de

Pensiones es el 15 de febrero del año siguiente al de su causación; sin embargo, la entidad no realizó la consignación oportuna, incurriendo en mora y en la sanción equivalente a un día de salario por cada día de mora. Sus cesantías causadas al 31 de diciembre de 2005 y las causadas al 31 de diciembre de 2006 no fueron reconocidas dentro del término de ley y solo fueron pagadas en forma directa y personal hasta el 9 de diciembre de 2008, según comprobante anexo. Como en virtud de lo dispuesto en el artículo 7º del Decreto 0857 de diciembre 23 de 2008 se encargó a la Dirección Distrital de Liquidaciones la obligación de liquidar a CORDEPORTES, dirigió escrito ante ella, solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. Mediante Resolución No. 039 de mayo 27 de 2009 la Directora de Liquidación Distrital rechazó su reclamación, decisión que fue confirmada mediante Resolución No. 068 de agosto 25 de 2009. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró probadas las excepciones de falta de legitimación por pasiva y falta de solidaridad propuestas por el Distrito de Barranquilla y accedió a las pretensiones de la demanda. Consideró que en el expediente se encuentra probado que la demandada no consignó oportunamente las cesantías causadas a favor del demandante durante los años 2005 y 2006 y solo pagó las mismas el 9 de diciembre de 2008, lo que configura el derecho a la sanción moratoria reclamada, equivalente a un día de

salario por cada día de mora, pagadero en forma independiente para los años 2005 y 2006, desde el 16 de febrero de 2006 hasta el 9 de diciembre de 2008 cuando se realizó el pago y desde el 16 de febrero de 2007, hasta el 9 de diciembre de 2008 cuando se efectuó el pago de unas y otras. LA APELACIÓN Inconforme con la sentencia del Tribunal, las partes demandante y demandada la apelaron en la oportunidad procesal. El apoderado del demandante manifiesta inconformismo en torno a lo decidido respecto a la excepción de falta de legitimación en la causa planteada por el Distrito de Barranquilla, pues desde un principio se le vinculó con el ánimo de que respondiera subsidiaria o solidariamente con la obligación; para lo anterior, pide tener en cuenta que CORDEPORTES con quien mantuvo su relación laboral fue liquidada por la Dirección Distrital de Liquidaciones, quien es la llamada a responder o, solidariamente el Distrito de Barranquilla. El apoderado de la entidad demandada afirma que la obligada a realizar la consignación oportuna de las cesantías del demandante por los años 2005 y 2006 era CORDEPORTES EN LIQUIDACIÓN, por ser la entidad empleadora, mientras que la Dirección Distrital de Liquidaciones en su condición de ente liquidador solo asumió su función a partir del 24 de diciembre de 2008. Dice que las normas que en Colombia rigen el proceso liquidatorio no establecen que el liquidador deba asumir con su propio patrimonio el pasivo de las entidades que liquida. Precisa que la finalidad del proceso de liquidación consiste en la pronta realización

de sus activos y el pago gradual y rápido del pasivo externo a cargo de la entidad hasta la concurrencia de sus activos, según el artículo 293 del Decreto Ley 663 de 1993, preservando la igualdad entre sus acreedores y respetando la exclusión y preferencia de créditos, de conformidad con la ley. Manifiesta que la Dirección Distrital de Liquidaciones está ante la imposibilidad jurídica de cumplir con la condena impuesta, toda vez que de conformidad con el estatuto orgánico del presupuesto tiene aprobado un rubro para cubrir el pago de sentencias judiciales, pero solamente las que corresponden a las de posibles demandas promovidas en su contra, por quienes detentaron o han detentado vinculación jurídica con ella, lo que excluye las obligaciones de las entidades liquidadas. Puntualiza que en el caso de rechazo de acreencias por parte del liquidador, una vez agotada la vía gubernativa, existe la posibilidad de iniciar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho antes de la terminación de la existencia jurídica de la entidad en liquidación, razón por la cual el ente liquidador tiene la obligación de provisionar al cierre del proceso liquidatorio, los recursos necesarios para garantizar el pago de futuras condenas de procesos judiciales notificados únicamente durante el proceso liquidatorio de la entidad intervenida, pero no se puede pretender que la Dirección Distrital de Liquidaciones responda por una obligación subsidiaria no reconocida por hechos desfavorables generados por ésta. Asegura que como la culminación de la existencia legal de CORDEPORTES se declaró mediante Resolución No. 94 de diciembre 3 de 2009, ello conlleva la

imposibilidad fáctica y jurídica de ser sujeto de derechos y contraer obligaciones. Aclara que como durante el proceso liquidatorio de CORDEPORTES no se notificó el proceso bajo análisis, no fue posible hacer las correspondientes reservas de ley para que una vez finiquitado el proceso liquidatorio el tercero especializado procediera a su pago, omisión atribuible al demandante. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, el Procurador Segundo Delegado ante esta Corporación rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia1. Dijo, en síntesis, lo siguiente: En el plenario está demostrado que la administración le adeuda al demandante la moratoria por el pago tardío de sus cesantías y está probado que fueron vulnerados los principios de eficacia y celeridad que deben orientar las actuaciones de la administración. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES Se trata de establecer la legalidad del acto ficto producto del silencio de la administración ante las peticiones radicadas el 28 de octubre de 2008 y el 14 de enero de 2009, reclamando el reconocimiento y pago de la sanción por la demora en la consignación de sus cesantías causadas en los años 2005 y 2006 y de las Resoluciones Nos. 039 de mayo 27 de 2009 y 067 de agosto 25 de 2009, mediante las cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada y se resolvió el recurso de reposición, respectivamente. El demandante estuvo vinculado a la Corporación Distrital de Recreación y Deportes de Barranquilla -CORDEPORTEShasta el 12 de agosto de 2008, por

haberse declarado insubsistente su nombramiento mediante Resolución No. 0156 de agosto 112. Por no haber consignado oportunamente sus cesantías correspondientes a los años 2005 y 2006, el demandante mediante escritos radicados el 28 de octubre de 2008 pidió al Director General de CORDEPORTES y al Alcalde Distrital de Barranquilla realizar la consignación pertinente, así como el pago de la sanción moratoria causada por la tardanza3. 1 El concepto obra de folios 433 a 437. 2 Según se señaló en las consideraciones de la Resolución No. 0179 de septiembre 3 de 2008 (folios 26 y 27). 3 Peticiones visibles de folios 11 a 14. Mediante Resolución No. 0179 de septiembre 3 de 20084, modificada por Resolución No. 0193 de octubre 6 de 20085 el Director General de CORDEPORTES ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías y prestaciones definitivas a favor del demandante, incluyendo en la liquidación las cesantías adeudadas por los años 2005 y 20066. No obstante, el pago de las mismas se efectuó hasta el 9 de diciembre de 2008, según comprobante de egreso de CORDEPORTES visible a folio 21. Teniendo en cuenta la demora en que incurrió la entidad en la consignación de sus cesantías, el demandante insistió en el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, razón por la cual radicó petición el 14 de enero de 20097 ante la Dirección Distrital de Liquidaciones, reclamando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la extemporaneidad en dicha consignación.

La Directora de la Dirección Distrital de Liquidaciones en calidad de liquidadora de la Corporación Distrital de Recreación y Deportes resolvió la anterior solicitud mediante Resolución No. 039 de mayo 27 de 20098 rechazándola porque los valores reclamados por el demandante fueron cancelados en virtud de la Resolución No. 193 de 20089. Por no estar de acuerdo con la decisión anterior, el demandante interpuso recurso de reposición10 que fue despachado en forma desfavorable, mediante Resolución No. 068 de agosto 25 de 200911, que le fue notificada el 28 de septiembre de 2009, como consta en la diligencia de notificación cuya copia obra a folio 41. El numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 consagra: 4 Folios 26 y 27. 5 Folios 28 a 30. 6 Como consta en la liquidación visible a folio 30. 7 Visible a folios 24 y 25. 8 Folios 42 a 64. 9 Según concepto jurídico obrante a folio 57. 10 Folios 15 a 18. 11 Folios 33 a 40. “El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía,

con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.” (Resalta la Sala). De conformidad con las pruebas reseñadas anteriormente12 y al tenor de la norma trascrita, es evidente que la Corporación Distrital de Recreación y Deportes de Barranquilla incurrió en mora en la consignación de las cesantías causadas a favor del demandante en los años 2005 y 2006, toda vez que ellas solo fueron pagadas hasta el 9 de diciembre de 2008, de donde surge una mora desde el 16 de febrero de 2006 hasta el 9 de diciembre de 2008. Ahora bien, la Dirección Distrital de Liquidaciones, vinculada al proceso como parte demandada, por haber sido la encargada de la liquidación de la Corporación Distrital de Recreación y Deportes, manifiesta su falta de legitimación en la causa para actuar y para responder por la condena impuesta por el a quo, teniendo en consideración que no puede responder con su patrimonio propio por obligaciones que recaían en cabeza de las entidades cuya liquidación le fue encomendada. La Alcaldía Distrital de Barranquilla expidió el Decreto 0857 de diciembre 23 de 2008 mediante el cual ordenó la supresión de la Corporación Distrital de Recreación y Deportes -CORDEPORTES-, en cuyo artículo 3º estableció que el

12 Comprobante de Egreso No. EG1 0000009529 de diciembre 9 de 2008 emanado de CORDEPORTES visible a folio 21. proceso de liquidación se regiría por lo dispuesto en el Decreto Ley 254 de 2000, modificado por la Ley 1105 de 2006 y en el artículo 7º se designó como liquidador a la Dirección Distrital de Liquidaciones. Una vez realizado el trámite correspondiente, la Directora de la Dirección Distrital de Liquidaciones declaró terminada la existencia legal de la Corporación Distrital de Recreación y Deportes, mediante Resolución No. 094 de diciembre 3 de 200913. La Sala considera que no es de recibo el argumento con base en el cual la Dirección Distrital de Liquidaciones de Barranquilla quiere fundamentar su falta de legitimación en la causa, toda vez que según lo dispuesto en el artículo 8º del Decreto 857 de 200814, dentro de sus funciones como liquidadora de CORDEPORTES se le atribuyó la responsabilidad de actuar como representante legal de dicha Corporación y, en tal medida y con sujeción a la ley, debió reconocer al demandante la sanción moratoria por la consignación extemporánea de sus cesantías y no negar dicho reconocimiento con el argumento de que la obligación ya estaba cancelada. Al respecto, resulta indispensable precisar que si bien es cierto mediante Resolución No. 193 de octubre 6 de 200815 se reconoció el valor adeudado al demandante por concepto de las cesantías de los años 2005 y 2006, según liquidación efectuada a folio 30, también lo es que en ella no se reconoció la sanción moratoria causada por la consignación extemporánea de las mismas, lo

que constituye un claro desconocimiento del derecho que por ley16 le correspondía al demandante, toda vez que el pago de las mismas se debió producir a más tardar el 15 de febrero del año siguiente al de su causación. Así las cosas, cuando oportunamente el demandante realizó su reclamación de sanción moratoria, antes de que culminara el proceso de liquidación de 13 Según lo informado en el escruto del recurso (fl. 263). 14 Folios 166 a 174. 15 Folios 28 y 29. 16 La obligación se originó en el mandato legal previsto en la Ley 50 de 1990, para lo cual la entidad liquidadora tenía el soporte necesario para su reconocimiento, derivado de la consignación en 2009 de las cesantías causadas en 2006. CORDEPORTES, tanto ésta como la Dirección Distrital de Liquidaciones debió hacer tal reconocimiento y no denegarlo contrariando la ley. Lo anterior conlleva que la sentencia proferida por el a quo, mediante la cual ordenó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de cesantías a cargo de la Dirección Distrital de Liquidaciones sea confirmada, sin perjuicio de que ésta, si a bien lo tiene, pueda repetir contra el Distrito de Barranquilla por el pago del monto que resulte al liquidar la condena. Por la razón anterior, la Sala revocará el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, en cuanto declaró probada las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y falta de solidaridad propuestas por el Distrito de Barranquilla, toda vez que si bien es cierto CORDEPORTES tenía autonomía presupuestal y administrativa, así como también la tiene la Dirección Distrital de

Liquidaciones de Barranquilla, también lo es que CORDEPORTES era un establecimiento público descentralizado adscrito a dicho ente territorial y creado y suprimido por decisión del mismo, razón por la cual, puede responder solidariamente por la condena impuesta, en el evento de que después de la liquidación de la Corporación se hubiera agotado íntegramente su presupuesto. Finalmente, la Sala debe precisar que dicha sanción no se debe aplicar separadamente respecto de cada una de las anualidades atrasadas, pues la norma no prevé que, en casos de mora por varios periodos, dicha sanción se genere separadamente para cada anualidad, pues reconocerlo en esos términos daría lugar a que se pagara no solo un día, sino dos, tres, cuatro o más días de salario por cada día de mora, de acuerdo a la cantidad de años que se adeuden; de modo que se entiende que la misma debe correr en forma unificada desde el momento mismo en que se causa la primera mora, hasta cuando se haga efectivo el pago, independientemente de que durante ese lapso de incumplimiento de la obligación en cabeza de la administración, se constituya el derecho a nuevos pagos por periodos siguientes de tal prestación. En las anteriores condiciones, la Sala modificará el numeral CUARTO de la parte resolutiva de la sentencia recurrida y se dispondrá que la entidad demandada reconozca y pague la sanción moratoria reclamada a razón de un día de salario devengado por el demandante por cada día de mora en el pago de sus cesantías de los años 2005 y 2006, desde el 16 de febrero de 2006 hasta el 9 de diciembre de 200817. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE sentencia del diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011) proferida por la Subsección de Descongestión Laboral del Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del proceso promovido por Carlos Adolfo Vargas Jaraba contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y la Dirección Distrital de Liquidaciones de Barranquilla, excepto el numeral PRIMERO que se revoca, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones. MODIFÍCASE el numeral CUARTO de la sentencia recurrida, el cual quedará en los siguientes términos: “CUARTO: CONDÉNASE a la Corporación Distrital de Recreación y Deportes -CORDEPORTES en liquidaciónDirección Distrital de Liquidaciones y Distrito de Barranquilla a reconocer y pagar al señor CARLOS ADOLFO VARGAS JARABA la sanción moratoria correspondiente al no pago oportuno de las cesantías adeudadas por los años 2005 y 2006, equivalente a un pago único de un (1) día de salario por cada día de retardo en el pago, desde el 16 de febrero de 2006 y hasta el 9 de diciembre de 2008, según lo dispuesto en la parte motiva.” Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha. 17 Cuando cesó la mora de la administración por haber efectuado el pago de las cesantías debidas, según la documental de folio 21.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO