CE-08001-23-31-000-2010-00025-01(PI)-2010

PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - Por gestión de negocios o celebración de contratos. Presupuestos que configuran la causal Conforme quedó reseñado en el resumen que antecede, la demanda se fundamenta en la violación del régimen de inhabilidades porque, a juicio del actor, el demandado incurrió en la causal consagrada en el artículo 43, numeral 3, de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que es del siguiente tenor: “ARTICULO 40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: "Artículo 43.

Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: ….3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito”. La configuración de dicha causal requiere la existencia de los siguientes presupuestos: 1.- Que dentro del año anterior a la elección el demandado hubiera intervenido o realizado gestiones en interés propio o de terceros, de manera directa o por interpuesta persona, en la celebración de contratos. 2.- Que dichos

contratos se celebren con entidades públicas de cualquier nivel; y 3.- Que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo Municipio o Distrito.

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 – ARTICULO 43 NUMERAL 3 / LEY 617

DE 2000 – ARTICULO 40

CELEBRACION DE CONTRATO POR INTERPUESTA PERSONA - Pérdida de investidura de concejal municipal / PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - Por orden de trabajo celebrada por interpuesta persona / PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - Prueba testimonial en proceso penal. Valoración / PRUEBA TESTIMONIAL - Valoración en proceso de pérdida de investidura / PROCESO DE PERDIDA DE INVESTIDURA - Carácter sancionatorio. Diferencias con proceso penal / PROCESO DE PERDIDA DE INVESTIDURA - Valoración de entrevista formal de carácter penal En este caso, la elección del demandado se produjo el 28 de octubre de 2007 y la orden de trabajo de marras se celebró el 9 de abril de 2007, esto es, dentro del período inhabilitante. Ahora, ciertamente el demandado no obra como contratista, sino que quien funge en tal calidad es el señor MARCOS OROZCO BOLAÑO (folio 27 del cuaderno principal). Empero, dentro de los documentos allegados por la Jefe Jurídica de la Alcaldía de Ponedera (Atlàntico), en respuesta al oficio 9170 GR de 18 de febrero de 2010, obrante a folio 79, se encuentra a folios 83 a 84, fotocopia de una “ENTREVISTA FORMAL DE CARÀCTER PENAL”, efectuada al

señor MARCOS FIDEL OROZCO BOLAÑO el 19 de agosto de 2009, esto es, muchos meses antes de la presentación de la demanda que dio origen al proceso de la referencia, en la cual afirmó que contó con la ayuda de MARLON MARTÌNEZ para que le dieran el contrato, pues éste es primo de Joaquín Romero, Secretario de Planeación, quien siempre lo buscaba para darle contratos; que NUNCA cobró el 50% del contrato y quien presumiblemente lo hizo fue MARLON MARTÌNEZ; que el primer 50% lo reclamó junto con Martínez, pues ambos fueron al Banco; que MARLON MARÌNEZ ayudó a la adjudicación gracias a su primo el Secretario de Planeaciòn y servía de intermediario con la Alcaldesa; que la Alcaldesa tenía conocimiento de que MARLON MARTÎNEZ se beneficiaba con la adjudicación de la orden de trabajo y lo permitía porque el demandado le ayudó en las elecciones a la Alcaldía. Estima la Sala que no obstante que en la Declaración rendida por MARCOS FIDEL BOLAÑO ante el Tribunal, dio una versión distinta de los hechos, la circunstancia de que con anterioridad a la presentación de la demanda, en forma voluntaria, sin apremio alguno, hubiera declarado sobre los hechos antes reseñados; amèn de que resulta evidente que el egreso 402 obrante a folio 32 por la suma de $1’140.092, que equivale al 50% del saldo adeudado al citado OROZCO BOLAÑO por concepto de la orden de trabajo, hubiera sido retirado sin su consentimiento, con una firma y cédula diferente del primer egreso, que sí son

las suyas (folio 33), constituye un indicio grave en contra del demandado, que no podía dejar pasar por alto, el a quo, como lo hizo. Ahora, el señor Agente del Ministerio Público considera que dicha entrevista carece de valor probatorio, pues en materia penal y bajo el nuevo sistema, la prueba solo puede producirse en el juicio oral. Para la Sala lo afirmado por el señor MARCOS FIDEL OROZCO BOLAÑO no puede carecer de valor probatorio. Si bien es cierto que el proceso de pérdida de investidura tiene una connotación de carácter sancionatorio, no lo es menos que difiere de la sanción penal y, por ende, de las formas previstas para ese tipo de procesos, por demás, más rigurosas que en cualquier otro, atendiendo la naturaleza del bien jurídico que se encuentra involucrado. Pero ello en manera alguna impide evaluar el dicho del contratista en las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se produjo en este caso, para en un momento determinado llevarle al Juez elementos de juicio sobre la realidad de los hechos; amèn de que lo narrado en la entrevista penal encuentra pleno respaldo en el documento egreso de bancos nùm. 402, cuya firma y cédula no corresponde a la del contratista, como tampoco el endoso y que precisamente sobre este egreso fue que éste hizo reparos. (…) Consecuente con lo anterior, la sentencia apelada debe revocarse para disponer, en su lugar, la pérdida de investidura del Concejal demandado y la compulsación de copias a la justicia penal a fin de que se investigue la posible comisión de un ilícito por parte del señor MARCOS FIDEL

BOLAÑO.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil diez (2010) Radicación número: 08001-23-31-000-2010-00025-01(PI)

Actor: JUAN CARLOS ROMERO MERIÑO

Demandado: MARLON MARTINEZ FORERO Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado del actor contra la sentencia de 18 de marzo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó la pérdida de la investidura del Concejal del Municipio de Ponedera (Atlántico), señor MARLON MARTÍNEZ FORERO.

I-. ANTECEDENTES I.1-. El ciudadano JUAN CARLOS ROMERO MERIÑO, por medio de apoderado, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Atlántico tendiente a que, mediante sentencia, se dispusiera la Pérdida de la Investidura del Concejal del Municipio de Ponedera, señor MARLON MARTÍNEZ FORERO, elegido para el período constitucional 2008 a 2011. I.2-. En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los siguientes hechos: 1.- Que el demandado intervino en la celebración de contratos dentro del Municipio de Ponedera, en interés propio, a través de un tercero, en los seis meses anteriores a su elección, como ocurrió con el contrato referido a la adecuación del salón de cómputos del centro educativo de Las Flores I.C.B.F.,

número 7. 2.- Señala que dicho contrato fue celebrado por el señor MARCOS OROZCO BOLAÑOS y el demandado intervino efectuando personalmente el cobro de los cheques, endosando los mismos para tal efecto. 3.- Que, así mismo, tramitó ante las dependencias de la Alcaldía los egresos de estas cuentas desconociendo al contratista y por interpuesta persona suplantó al señor MARCOS OROZCO. 4.- Destaca la existencia del contrato a nombre de ABID GUETTE CHARRIS en el cual se dieron características similares al anterior contrato. I.3-. El demandado, al contestar la demanda por intermedio de apoderado, se opuso a sus pretensiones aduciendo, en síntesis, que nunca celebró contratos en interés propio o a través de terceros antes de su elección. Que el contrato referente a la adecuación del salón de cómputos del Centro Educativo de Las Flores I.C.B.F, número 7, se celebró a nombre de MARCOS OROZCO BOLAÑO y en los egresos aparece una firma con letra imprenta que dice dicho nombre con su respectiva cédula de ciudadanía; y que no está probado que el demandado y el citado señor hubieran intervenido conjuntamente en la celebración del contratos. II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo desató la instancia denegando la pérdida de investidura del Concejal demandado porque, en su criterio, la inhabilidad consagrada en el artículo 43, numeral 3, de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, se predica para ser inscrito como candidato o ser elegido Concejal Municipal

o Distrital, cuando dentro del año anterior a la elección intervenga en interés propio o de terceros, de manera directa o por interpuesta persona, en la celebración de uno o varios contratos. Que para el aspecto temporal debe tenerse en cuenta la fecha en que se celebró y perfeccionó el contrato, pues tal normativa excluyó las restantes etapas de la contratación, esto es, la ejecución o su cumplimiento. Destaca que en el expediente aparece acreditado que quien suscribió directamente la orden de trabajo de fecha 9 de abril de 2007, cuyo objeto fue la adecuación del salòn de computación en el Centro Educativo de Las Flores I.E.B. No. 7, fue MARCOS OROZCO BOLAÑOS; y que solamente se probó que el demandado antes de ser inscrito y elegido Concejal cobró en el Banco de Bogotá de Barranquilla, previo endoso, uno de los dos cheques girados a favor del contratista, por valor de $1.140.092.oo, endoso este que según declaración del señor MARLON MARTINEZ FORERO, tuvo como causa la amistad entre los mismos, por cuanto viven en el mismo corregimiento (Puerto Giraldo). Según el a quo, el referido endoso, per se, no permite concluir que el demandado hubiera gestionado la orden de trabajo a favor del señor Orozco Bolaños. En relación con otros contratos a los cuales se hizo alusión en la demanda, celebrados con el señor Abid Guette Charris entre el 28 de octubre de 2006 y el 28 de octubre de 2007, según certificación que se allegó al proceso por la Jefe de la Oficina Jurídica de la Alcaldía, en los archivos no se encontró documentación

alguna.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

El apoderado del demandante sustentó su impugnación afirmando que no se tuvo en cuenta la entrevista formal de carácter penal, visible a folios 83 a 84, rendida por el señor MARCOS FIDEL OROZCO BOLAÑO ante la Alcaldía de Ponedera, en cuya parte final dice que quiere dejar en claro que la firma que aparece en el egreso 402 no es la suya, como tampoco el número de cédula de ciudadanía que allí se menciona y que quiere que se investigue esa irregularidad porque se rumora que fue el Concejal MARLON MARTÌNEZ quien cobró esa suma. Destaca el apelante que no obstante lo anterior, el señor MARCOS FIDEL OROZCO BOLAÑO cambió su versión, a la cual le dio crédito el Tribunal. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Procurador Primero Delegado en lo Contencioso Administrativo ante esta Corporación, en su vista de fondo, se muestra partidario de que se confirme la sentencia apelada porque, dentro del año anterior a la elección el demandado no participó en la celebración de contrato alguno con el Municipio de Ponedera, pues la orden de servicios está suscrita con el señor MARCOS FIDEL OROZCO BOLAÑO; y no se demostró que el demandado hubiera intervenido en la gestión de negocios en interés propio o de terceros y de la declaración rendida bajo juramento por el citado señor se extrae que Martínez Forero simplemente cobró el cheque por petición suya.

V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

En relación con la controversia sometida al estudio de la Sala, cabe observar lo siguiente: Conforme quedó reseñado en el resumen que antecede, la demanda se fundamenta en la violación del régimen de inhabilidades porque, a juicio del actor, el demandado incurrió en la causal consagrada en el artículo 43, numeral 3, de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que es del siguiente tenor:

“ARTICULO 40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES.

El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: "Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: ….3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito”. La configuración de dicha causal requiere la existencia de los siguientes presupuestos: 1.- Que dentro del año anterior a la elección el demandado hubiera intervenido o realizado gestiones en interés propio o de terceros, de manera directa o por interpuesta persona, en la celebración de contratos.

2.- Que dichos contratos se celebren con entidades públicas de cualquier nivel; y 3.- Que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo Municipio o Distrito. En este caso, la elección del demandado se produjo el 28 de octubre de 2007 y la orden de trabajo de marras se celebró el 9 de abril de 2007, esto es, dentro del período inhabilitante. Ahora, ciertamente el demandado no obra como contratista, sino que quien funge en tal calidad es el señor MARCOS OROZCO BOLAÑO (folio 27 del cuaderno principal). Empero, dentro de los documentos allegados por la Jefe Jurídica de la Alcaldía de Ponedera (Atlàntico), en respuesta al oficio 9170 GR de 18 de febrero de 2010, obrante a folio 79, se encuentra a folios 83 a 84, fotocopia de una “ENTREVISTA FORMAL DE CARÀCTER PENAL”, efectuada al señor MARCOS FIDEL OROZCO BOLAÑO el 19 de agosto de 2009, esto es, muchos meses antes de la presentación de la demanda que dio origen al proceso de la referencia, en la cual afirmó que contó con la ayuda de MARLON MARTÌNEZ para que le dieran el contrato, pues éste es primo de Joaquín Romero, Secretario de Planeación, quien siempre lo buscaba para darle contratos; que NUNCA cobró el 50% del contrato y quien presumiblemente lo hizo fue MARLON MARTÌNEZ; que el primer 50% lo reclamó junto con Martínez, pues ambos fueron al Banco; que MARLON

MARÌNEZ ayudó a la adjudicación gracias a su primo el Secretario de Planeaciòn y servía de intermediario con la Alcaldesa; que la Alcaldesa tenía conocimiento de que MARLON MARTÎNEZ se beneficiaba con la adjudicación de la orden de trabajo y lo permitía porque el demandado le ayudó en las elecciones a la Alcaldía. Estima la Sala que no obstante que en la Declaración rendida por MARCOS FIDEL BOLAÑO ante el Tribunal, dio una versión distinta de los hechos, la circunstancia de que con anterioridad a la presentación de la demanda, en forma voluntaria, sin apremio alguno, hubiera declarado sobre los hechos antes reseñados; amèn de que resulta evidente que el egreso 402 obrante a folio 32 por la suma de $1’140.092, que equivale al 50% del saldo adeudado al citado OROZCO BOLAÑO por concepto de la orden de trabajo, hubiera sido retirado sin su consentimiento, con una firma y cédula diferente del primer egreso, que sí son las suyas (folio 33), constituye un indicio grave en contra del demandado, que no podía dejar pasar por alto, el a quo, como lo hizo. Ahora, el señor Agente del Ministerio Público considera que dicha entrevista carece de valor probatorio, pues en materia penal y bajo el nuevo sistema, la prueba solo puede producirse en el juicio oral. Para la Sala lo afirmado por el señor MARCOS FIDEL OROZCO BOLAÑO no puede carecer de valor probatorio. Si bien es cierto que el proceso de pérdida de investidura tiene una connotación de carácter sancionatorio, no lo es menos que

difiere de la sanción penal y, por ende, de las formas previstas para ese tipo de procesos, por demás, más rigurosas que en cualquier otro, atendiendo la naturaleza del bien jurídico que se encuentra involucrado. Pero ello en manera alguna impide evaluar el dicho del contratista en las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se produjo en este caso, para en un momento determinado llevarle al Juez elementos de juicio sobre la realidad de los hechos; amèn de que lo narrado en la entrevista penal encuentra pleno respaldo en el documento egreso de bancos nùm. 402, cuya firma y cédula no corresponde a la del contratista, como tampoco el endoso y que precisamente sobre este egreso fue que éste hizo reparos. En la Declaración rendida al Tribunal, contrario a lo que afirmó en la Alcaldía, el señor MARCOS OROZCO BOLAÑO afirma que el egreso 304 fue firmado por él (folio 69) y que los cheques fueron endosados por él (folio 70). Sin embargo, sin necesidad de acudir a un dictamen grafològico, fácilmente se advierte que la firma del egreso 304, así como los números de la cédula, obrante a folio 81que en la entrevista penal reconoce haber gestionado el mismoson sustancialmente diferentes de la firma y números que aparecen al respaldo de los cheques, obrantes a folios 88 y 89 vuelto, ambos endosados a favor del demandado, todo lo cual hace colegir que el testigo miente para favorecerlo. Así las cosas, para la Sala la conducta del demandado es constitutiva de violación

al régimen de inhabilidades, que a su vez hace acreedor a quien la ejecute, a la pèrdida de investidura, pues está probado que el mismo dentro del período inhabilitante, gestionó ante el Municipio de Ponedera para que le dieran al señor MARCOS OROZCO BOLAÑO el contrato de marras, para obtener un provecho para sí, el cual en efecto se materializó con el cobro del cheque por valor de $1.140.092, que correspondía al saldo adeudado por el contrato adjudicado. Consecuente con lo anterior, la sentencia apelada debe revocarse para disponer, en su lugar, la pérdida de investidura del Concejal demandado y la compulsación de copias a la justicia penal a fin de que se investigue la posible comisión de un ilícito por parte del señor MARCOS FIDEL BOLAÑO. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVÒCASE la sentencia apelada. En su lugar, se dispone: DECRÈTASE LA PÈRDIDA DE INVESTIDURA del Concejal de Ponedera Atlàntico, señor MARLON MARTÌNEZ FORERO. Hàganse las comunicaciones de rigor. Compúlsense copias del expediente a la justicia penal a fin de que investigue la posible comisión de un ilícito por parte del señor MARCOS FIDEL BOLAÑO. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 12 de agosto de 2010.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO