CE-08001-23-31-000-2010-00052-01(AC)-2010

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PENSION – Improcedencia de la tutela si no existe perjuicio irremediable Al respecto, advierte la Sala que la tutela no procede para estudiar el fondo del asunto, ya que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar el reconocimiento y pago de pensiones o prestaciones de carácter laboral. Así pues, no es posible que la acción de tutela desplace el mecanismo ordinario que ha consagrado la ley en defensa de los derechos de los ciudadanos, razón por la cual es improcedente y sólo sería posible el amparo ante la existencia de un perjuicio irremediable, sin embargo, tal perjuicio no se evidencia en esta oportunidad ya que no se demostró la urgencia, gravedad e inminencia en la situación. Finalmente, si bien la actora indica que instaura la presente acción como mecanismo transitorio para evitar la afectación de su mínimo vital, de los documentos allegados no se puede advertir la precaria situación que alega en el escrito de tutela. Ahora bien, es del caso precisar que con el transcurso del tiempo no prescribe el derecho que tiene la actora de reclamar su prestación, sin embargo, se insiste en que la reclamación debe hacerla ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no mediante esta acción constitucional, por cuanto como se anotó, no se cumplen con los requisitos para su procedencia.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la improcedencia de la tutela frente al reconocimiento y pago de prestaciones laborales: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias de 11 de mayo de 2006 Rad. AC-00194 y 16 de agosto de

2006 Rad. AC-02174, MP. María Inés Ortiz Barbosa; 1º de junio de 2006, Rad. AC-00874, 12 de marzo de 2007, Rad. AC-01054, 6 de marzo de 2008, Rad. AC00479 y 22 de abril de 2009, Rad. AC-01478 MP. Héctor J. Romero Díaz y 5 de septiembre de 2002, Rad. AC-01234 y 25 de noviembre de 2004, Rad. AC-03276, MP. Ligia López Díaz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera Ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diez (2010) Radicación número: 08001-23-31-000-2010-00052-01(AC)

Actor: MARLENY DIAZ CARDENAS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – CAJA DE SUELDOS DE

RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL FALLO Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia de 22 de febrero de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la que se rechazó por improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES La señora MARLENY DÍAZ CARDENAS, por medio de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional – Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por considerar vulnerados los derechos

fundamentales a la vida, a la seguridad social y al mínimo vital y móvil. Hechos La actora indicó como hechos relevantes que dieron origen a la presente acción los siguientes: El 21 de julio de 2009 elevó ante el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, solicitud de pensión de sobreviviente como compañera permanente del extinto Cabo Segundo ® señor Florentino Antolinez Rangel (q. e. p. d.). Señala que en la mencionada solicitud pidió la suspensión de la pensión de sobreviviente que recibía la señora Ana Josefina Vitola Lastre, esposa del señor Florentino Antolinez Rangel, habida cuenta que en el momento de su muerte ésta no se encontraba viviendo ni dependía económicamente de él. Indica que para probar lo anterior aportó copias simples del procedimiento de separación que cursaba en el Juzgado de Familia del Distrito de Barranquilla. Manifiesta que la entidad accionada no ha resuelto la referida solicitud de suspensión de pensión y que la presente acción se presenta como mecanismo transitorio frente a la afectación de su mínimo vital. Pretensiones. Solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y en consecuencia, se ordene a la entidad accionada lo siguiente: “(…)le reconozca y pague la pensión de sobreviviente de la de la (sic) compañera permanente señora MARLENY DÍAZ CARDENAS del finado FLORENTINO ANTOLINEZ RANGEL desde donde se hizo exigible el derecho, 31 de julio del 2008 al pago retroactivo, mesadas adicionales, indexados, intereses moratorios, o

en su defecto la suspensión de la pensión de sobreviviente que está recibiendo la señora ANA JOSEFINA VITOLA LASTRA, por estar recibiendo un 10% adicional por embargo de alimentos y así mismo no encontrarse en el momento de la muerte conviviendo y dependiendo con el fallecido.” Una vez avocado el conocimiento de la presente acción, el Tribunal Administrativo del Atlántico, ordenó notificar a las partes. (fl. 38) Oposición El Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, solicita negar la presente acción de tutela, con fundamento en las siguientes consideraciones: Explica que mediante Resolución 0078 de 14 de enero de 2009, se reconoció sustitución de asignación mensual de retiro a la señora Ana Josefina Vitola Lastre, en calidad de cónyuge, en cuantía equivalente al total de la prestación que devengaba el causante. Señala que la actora elevó ante esa entidad dos escritos los días 13 de marzo y 11 de mayo de 2009 en los que solicitó el reconocimiento de la cuota de asignación mensual de retiro para la menor Anyis Elena Antolinez Campo, hija del causante. Señala que dicha solicitud se efectuó 8 meses después de fallecido el extinto Cabo Segundo. Aduce que las referidas peticiones fueron atendidas mediante Oficio 617 del 26 de mayo de 2009 en el que se solicitó allegar algunas pruebas necesarias para efectos de continuar con el trámite del reconocimiento. Indica que mediante memorando 259 de 26 mayo de 2009 se excluyó de nómina

el 50% de la sustitución de asignación mensual de retiro que venía devengando la señora Ana Josefina Vitola Lastre, en calidad de cónyuge, hasta tanto la menor Anyis Elena, por medio de su representante, aportara la prueba requerida. Manifiesta que, posteriormente, la actora allegó la prueba solicitada por la entidad, por consiguiente, entre otros pronunciamientos se expidió la Resolución 4057 de 14 de septiembre de 2009 mediante la que se reconoce la sustitución de asignación mensual de retiro a partir del 30 de julio de 2008 en cuantía equivalente al 25% de la prestación que devengaba el extinto Cabo Segundo ® Florentino Antolinez Rangel a la menor Anyis Elena Antolinez Campo, pagos que se efectúan a través de su representante legal la ahora actora MARLENY DÍAZ CARDENAS. Agrega que mediante Oficio 3224 GNT-SDP de 17 de septiembre de 2009, se le comunicó al apoderado de la actora el reconocimiento de la citada prestación y su respetiva redistribución y, así mismo, mediante Resolución 05656 de 26 de noviembre de 2009, se rechazó por improcedente el recurso de apelación instaurado por el apoderado. Fallo impugnado El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante providencia de 22 de febrero de 2010, rechazó por improcedente la acción de tutela instaurada por la actora, ya que la tutela tiene carácter residual y transitorio y la controversia planteada es de naturaleza legal, por lo que existen otros medios de defensa judicial para tal fin. Impugnación

La parte actora inconforme con la anterior decisión, la impugnó e insistió en los argumentos expuestos en el escrito inicial. Señaló que la accionada no ha resuelto la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión legal de sobreviviente, ya sea en forma negativa o positiva.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:" Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Mediante el ejercicio de la presente acción la señora MARLENY DÍAZ CARDENAS, pretende el amparo de los derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social y al mínimo vital y móvil, los cuales considera vulnerados por parte de la entidad accionada al no resolver la solicitud de pensión de sobreviviente como compañera permanente del extinto Cabo Segundo ® señor Florentino Antolinez Rangel (q. e. p. d.), petición que elevó el 21 de julio de 2009, por lo anterior, solicita que se le reconozca y pague la pensión de sobreviviente

desde el momento en que se hizo exigible el derecho. Al respecto, advierte la Sala que la tutela no procede para estudiar el fondo del asunto, ya que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar el reconocimiento y pago de pensiones o prestaciones de carácter laboral. Así pues, no es posible que la acción de tutela desplace el mecanismo ordinario que ha consagrado la ley en defensa de los derechos de los ciudadanos1, razón por la cual es improcedente y sólo sería posible el amparo ante la existencia de un perjuicio irremediable, sin embargo, tal perjuicio no se evidencia en esta oportunidad ya que no se demostró la urgencia, gravedad e inminencia en la situación. Finalmente, si bien la actora indica que instaura la presente acción como mecanismo transitorio para evitar la afectación de su mínimo vital, de los documentos allegados no se puede advertir la precaria situación que alega en el escrito de tutela. Ahora bien, es del caso precisar que con el transcurso del tiempo no prescribe el derecho que tiene la actora de reclamar su prestación, sin embargo, se insiste en que la reclamación debe hacerla ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no mediante esta acción constitucional, por cuanto como se anotó, no se cumplen con los requisitos para su procedencia. En consecuencia, al no advertir un perjuicio irremediable que permita el amparo por esta vía y al existir otro medio de defensa judicial idóneo para lograr la protección de los derechos que considera vulnerados, se confirmará la providencia

impugnada mediante la que se rechazó por improcedente la solicitud de tutela. Finalmente, aduce la parte actora que la entidad accionada no se ha pronunciado respeto a la solicitud de pensión de sobreviviente, no obstante, obra a folios 85 a 101 copia del edicto de la Resolución 4057 de 14 de septiembre de 2009 mediante la que se reconoce la sustitución de asignación mensual de retiro a partir del 30 de julio de 2008 en cuantía equivalente al 25% de la prestación que devengaba el extinto Cabo Segundo ® Florentino Antolinez Rangel a la menor Anyis Elena Antolinez Campo, así como de la Resolución 05656 de 26 de noviembre de 2009 1 En igual sentido se ha pronunciado la Sección, ver entre otras providencias las de 11 de mayo de 2006 (AC-00194) y 16 de agosto de 2006 (AC-02174), M.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa; 1º de junio de 2006 (AC-00874), 12 de marzo de 2007 (AC-01054), 6 de marzo de 2008 (AC-00479) y 22 de abril de 2009 (AC-01478) M.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz y 5 de septiembre de 2002 (AC-01234) y 25 de noviembre de 2004 (AC-03276), M.P. Dra. Ligia López Díaz. que rechazó el recurso de apelación interpuesto contra el citado acto administrativo. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley.

F A L L A: CONFÍRMASE la providencia de 22 de febrero de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, objeto de impugnación.

Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ