CE-08001-23-31-000-2010-00134-01(1804-12)-2014

CESANTIA – Sanción moratoria / SANCION MORATORIA EN ELPAGO DE CESANTIA –Reconocimiento y pago. No es excusa la liquidación de la entidad Finalmente la Sala debe precisar que si bien es cierto la sanción moratoria de cesantías constituye un reconocimiento con cargo a la administración como correctivo impuesto por la demora en el pago de las mismas y que, en criterio de la Corte Constitucional “no solo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella” y que en tal sentido no puede reconocerse simultáneamente con la indexación o actualización, en este caso no ocurre tal reconocimiento, pues lo que ordenó el a quo fue la sanción moratoria de las cesantías por el periodo en que la administración incurrió en mora, es decir, desde el 15 de febrero de 2007 hasta el 17 de febrero de 2009, por cuanto solo durante ese periodo se causó la sanción. Sin embargo, a partir del 18 de febrero de 2009 y hasta que se haga efectiva la condena, la administración está en la obligación de indexar la suma que resulte deber por concepto de sanción moratoria pues, con el transcurrir del tiempo, el valor de dicha sanción ha sufrido una depreciación; diferente hubiera ocurrido si la administración hubiera reconocido y pagado la sanción en el mismo momento en que cesó la mora, pero como no ocurrió así y el pago de la sanción se hará más de 5 años después de que cesó la mora, las sumas debidas por ese concepto deben ser traídas a valor presente.

FUENTO FORMAL: LEY 59 DE 1990 - ARTICULO 99 NUMERAL 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUB SECCIÓN A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 08001-23-31-000-2010-00134-01(1804-12)

Actor: IVÁN JOSÉ BARRAZA BARRIOS

Demandado: DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA - DIRECCION DISTRITAL DE LIQUIDACIONES Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada, contra la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2011 por el

Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión Laboral.

ANTECEDENTES: En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, IVÁN JOSÉ BARRAZA BARRIOS solicita al Tribunal declarar nulos los artículos 2º y 3º de la Resolución No. 039 de mayo 27 de 2009 y el artículo 1º de la Resolución No. 067 de agosto 25 de 2009, mediante las cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación extemporánea de sus cesantías y se resolvió el recurso de reposición.

Como consecuencia de tal declaración pide que se ordene reconocer y pagar la indemnización o sanción moratoria causada por no haber consignado en forma oportuna las cesantías correspondientes al año 2006, es decir, desde el 15 de febrero de 2007 hasta el 17 de febrero de 2009, cuando se realizó la consignación;

disponer el cumplimiento de la sentencia en términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A. y condenar en costas a la entidad demandada. Como hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones, relata los que se resumen a continuación: Laboró al servicio del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, entidad que fue liquidada y en virtud de dicha liquidación, fue incorporado en propiedad a la planta de personal de la Corporación Distrital de Recreación y Deportes de Barranquilla a partir del 1º de agosto de 2006, sin solución de continuidad y conservando sus derechos de carrera; sin embargo, esta última también fue liquidada y su existencia legal terminó en virtud de la Resolución No. 94 de diciembre 3 de 2009. Como consecuencia de la incorporación en propiedad en -CORDEPORTESel Director de la época estaba en la obligación de consignar sus cesantías en el fondo correspondiente a más tardar el 15 de febrero del año siguiente; sin embargo, las cesantías causadas durante el año 2006, pagaderas el 15 de febrero de 2007 no fueron consignadas en el término legal, razón por la cual elevó solicitud de reconocimiento y pago de las mismas, las que fueron consignadas en el fondo Porvenir solo hasta el 17 de febrero de 2009. Por la demora aludida, la entidad está obligada a pagar una sanción moratoria desde el 15 de febrero de 2007 hasta el 17 de febrero de 2009 cuando se hizo efectivo el pago, de conformidad con lo previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Mediante Decreto 254 de julio 23 de 2004 el Alcalde Distrital ordenó la creación de la Superintendencia Distrital de Liquidaciones con el objeto de culminar los procesos de reestructuración administrativa y/o disolución y liquidación de los entes descentralizados y establecimientos públicos distritales a quien se designó como liquidadora de la Corporación Distrital de Recreación y Deportes, mediante Acuerdo No. 857 de diciembre 23 de 2008. El 8 de enero de 2009 se publicó aviso en el que se invitó a todas las personas con derecho a reclamar contra CORDEPORTES, concediendo el término de enero 19 a febrero 19 de 2009 para tal efecto, durante ese término se formuló la correspondiente reclamación, para que el dinero por concepto de sanción moratoria por el pago inorportuno de sus cesantías fuera incluido en la masa liquidatoria. Para resolver la reclamación anterior, la Dirección Distrital de Liquidaciones expidió la Resolución No. 039 de mayo 27 de 2009, rechazando la solicitud; decisión contra la cual interpuso recurso de reposición, que fue despachado desfavorable mediante Resolución No. 067 de agosto 25 de 2009. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda. Consideró que el régimen anual de cesantías se aplicó a las entidades territoriales en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582, según el cual se consagró que a partir del 31 de diciembre de 1996 la liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos se haría de

conformidad con los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, según los cuales se establece que la consignación del valor liquidado anualmente por ese concepto será consignado en el fondo correspondiente antes del 15 de febrero del año siguiente. Adujo que como en el año 2006 el demandante se encontraba vinculado con la Corporación Distrital de Recreación y Deportes de Barranquilla, era ella la obligada a consignar anualmente las cesantías en el fondo privado en que se encontraba afiliado el demandante. Dijo que como en el expediente está demostrado que la consignación de las cesantías correspondientes a 2006 no se realizó antes del 15 de febrero de 2007, sino que dicha consignación solo se efectuó hasta el 19 de febrero de 2009, se causó la obligación de que la demandada reconozca y pague un día de salario por cada día de mora en el pago, de conformidad con lo previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. LA APELACIÓN Inconforme con la sentencia del Tribunal, el apoderado de la entidad demandada la apeló en la oportunidad procesal. Afirma que la obligada a realizar la consignación oportuna de las cesantías del demandante era CORDEPORTES EN LIQUIDACIÓN, por ser la entidad empleadora, mientras que la Dirección Distrital de Liquidaciones en su condición de ente liquidador solo asumió su función a partir del 24 de diciembre de 2008. Dice que las normas que en Colombia rigen el proceso liquidatorio no establecen que el liquidador deba asumir con su propio patrimonio el pasivo de las entidades

que liquida. Precisa que la finalidad del proceso de liquidación consiste en la pronta realización de sus activos y el pago gradual y rápido del pasivo externo a cargo de la entidad hasta la concurrencia de sus activos, según el artículo 293 del Decreto Ley 663 de 1993, preservando la igualdad entre sus acreedores y respetando la exclusión y preferencia de créditos, de conformidad con la ley. Manifiesta que la Dirección Distrital de Liquidaciones está ante la imposibilidad jurídica de cumplir con la condena impuesta, toda vez que de conformidad con el estatuto orgánico del presupuesto tiene aprobado un rubro para cubrir el pago de sentencias judiciales, pero solamente las que corresponden a las de posibles demandas promovidas en su contra, por quienes detentaron o han detentado vinculación jurídica con ella, lo que excluye las obligaciones de las entidades liquidadas. Puntualiza que en el caso de rechazo de acreencias por parte del liquidador, una vez agotada la vía gubernativa, existe la posibilidad de iniciar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho antes de la terminación de la existencia jurídica de la entidad en liquidación, razón por la cual el ente liquidador tiene la obligación de provisionar al cierre del proceso liquidatorio, los recursos necesarios para garantizar el pago de futuras condenas de procesos judiciales notificados únicamente durante el proceso liquidatorio de la entidad intervenida, pero no se puede pretender que la Dirección Distrital de Liquidaciones responda por una obligación subsidiaria no reconocida por hechos desfavorables generados por ésta. Asegura que como la culminación de la existencia legal de CORDEPORTES se

declaró mediante Resolución No. 94 de diciembre 3 de 2009, ello conlleva la imposibilidad fáctica y jurídica de ser sujeto de derechos y contraer obligaciones. Aclara que como durante el proceso liquidatorio de CORDEPORTES no se notificó el proceso bajo análisis, no fue posible hacer las correspondientes reservas de ley para que una vez finiquitado el proceso liquidatorio el tercero especializado procediera a su pago, omisión atribuible al demandante. Finaliza señalando que en el hipotético caso de que se acceda a las pretensiones de la demanda, la condena no puede comprender una fecha de inicio anterior al momento en que la entidad liquidada entró en proceso de liquidación, es decir, el 23 de diciembre de 2008; además, no hay lugar a reconocer simultáneamente sanción moratoria e indexación. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES Se trata de establecer la legalidad de las Resoluciones Nos. 039 de mayo 27 de 2009 y 067 de agosto 25 de 2009, mediante las cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria que surgió por la consignación extemporánea de las cesantías causadas a favor de Iván José Barraza Barrios en el año 2006 y se resolvió el recurso de reposición, respectivamente. El demandante estuvo vinculado al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte de Barranquilla, entidad que fue liquidada mediante Resolución No. 010 de agosto 10 de 2004, razón por la cual se ordenó su incorporación en la Corporación Distrital de Recreación y Deportes de Barranquilla – CORDEPORTES-, mediante Resolución No. 273 de julio 29 de 20051, por haber

optado por la incorporación, en garantía de sus derechos de carrera administrativa. Por no haber consignado oportunamente sus cesantías correspondientes al año 2006, el demandante pidió al Director General de CORDEPORTES realizar la consignación pertinente2. 1 Folios 105 a 107. 2 Petición radicada el 26 de junio de 2007, visible a folio 103. De conformidad con la certificación expedida por la Asesora de la Oficina de Gestión Humana de la Dirección Distrital de Liquidaciones, las cesantías correspondientes al año 2006 a favor del demandante fueron consignadas hasta febrero de 20093 y según certificación expedida por el Fondo de pensiones y cesantías Porvenir4, dicha acreditación se realizó hasta el 17 de febrero de 2009. Teniendo en cuenta la demora en que incurrió la entidad en la consignación de sus cesantías, el demandante radicó petición el 11 de febrero de 20095 ante la Dirección Distrital de Liquidaciones, reclamando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la extemporaneidad en dicha consignación. La Directora de la Dirección Distrital de Liquidaciones en calidad de liquidadora de la Corporación Distrital de Recreación y Deportes resolvió la anterior solicitud mediante Resolución No. 039 de mayo 27 de 20096 recházandola porque no aparece la acreencia contabilizada ni soportada en los archivos de la entidad, de modo que es incierta documental y contablemente7. Por no estar de acuerdo con la decisión anterior, el demandante interpuso recurso de reposición8 que fue despachado en forma desfavorable, mediante Resolución No. 067 de agosto 25 de 20099, que le fue notificada el 18 de septiembre de 2009,

como consta en la diligencia de notificación cuya copia obra a folio 97. El numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 consagra: “El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción 3 Folio 188. 4 Folio 194. 5 Según constancia de radicación visible a folio 18. 6 Folios 22 a 44. 7 Según concepto jurídico obrante a folio 57. 8 Folios 98 a 102. 9 Folios 88 a 96. correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.” (Resalta la Sala). De conformidad con las pruebas reseñadas anteriormente10 y al tenor de la norma trascrita, es evidente que la Corporación Distrital de Recreación y Deportes de Barranquilla incurrió en mora en la consignación de las cesantías causadas a favor

del demandante en el año 2006, toda vez que ellas solo fueron depositadas en el Fondo en que el demandante se encontraba afiliado, hasta el 17 de febrero de 2009, de donde surge una mora desde el 16 de febrero de 2007 hasta el 17 de febrero 2009. Ahora bien, la Dirección Distrital de Liquidaciones, vinculada al proceso como parte demandada, por haber sido la encargada de la liquidación de la Corporación Distrital de Recreación y Deportes, manifiesta su falta de legitimación en la causa para actuar y para responder por la condena impuesta por el a quo, teniendo en consideración que no puede responder con su patrimonio propio por obligaciones que recaían en cabeza de las entidades cuya liquidación le fue encomendada. La Alcaldía Distrital de Barranquilla expidió el Decreto 0857 de diciembre 23 de 2008 mediante el cual ordenó la supresión de la Corporación Distrital de Recreación y Deportes -CORDEPORTES-, en cuyo artículo 3º estableció que el proceso de liquidación se regiría por lo dispuesto en el Decreto Ley 254 de 2000, modificado por la Ley 1105 de 2006 y en el artículo 7º se designó como liquidador a la Dirección Distrital de Liquidaciones. 10 Certificados expedidos por la Oficina de Gestión Humana de la Dirección Distrital de Liquidaciones y el Fondo de pensiones y cesantías Porvenir visibles a folios 188 y 194. Una vez realizado el trámite correspondiente, la Directora de la Dirección Distrital de Liquidaciones declaró terminada la existencia legal de la Corporación Distrital de Recreación y Deportes, mediante Resolución No. 094 de diciembre 3 de

200911, en la que respecto al tema de los procesos judiciales iniciados antes y después de la toma de posesión de la liquidadora, señaló: “Pese a que dentro del proceso liquidatorio de CORDEPORTES EN LIQUIDACIÓN existen procesos judiciales iniciados antes y después de la toma de posesión, no fue posible constituir las reservas de ley, en atención al desequilibrio financiero presentado, provocando la inexistencia de recursos para tal efecto.”12 El edicto mediante el cual notificó la resolución anterior fue fijado el 17 de diciembre de 2009 y desfijado el 31 del mismo mes y año13. Para la Sala no es de recibo el argumento con base en el cual la Dirección Distrital de Liquidaciones de Barranquilla quiere fundamentar su falta de legitimación en la causa, toda vez que según lo afirma en el escrito del recurso, en el artículo 8º del Decreto 857 de 2008, dentro de sus funciones como liquidadora de CORDEPORTES en liquidación se le atribuyó la responsabilidad de actuar como representante legal de dicha Corporación y, en tal medida y con sujeción a la ley, debió reconocer al demandante la sanción moratoria por la consignación extemporánea que le correspondía y no negar dicho reconocimiento con el argumento de carencia de soportes documentales y financieros de la obligación, pues ese es un claro desconocimiento del derecho que por ley14 le correspondía al demandante y para cuyo reconocimiento no era necesario ningún soporte documental diferente al pleno conocimiento que tenía la entidad de estar pagando tardíamente las cesantías que la entidad en liquidación estaba en la obligación de

consignar, a más tardar el 15 de febrero de 2007. 11 Folios 112 a 118. 12 Ver folio 116. 13 Folios 120. 14 La obligación se originó en el mandato legal previsto en la Ley 50 de 1990, para lo cual la entidad liquidadora tenía el soporte necesario para su reconocimiento, derivado de la consignación en 2009 de las cesantías causadas en 2006. Así las cosas, cuando oportunamente el demandante realizó su reclamación de sanción moratoria, antes de que culminara el proceso de liquidación de CORDEPORTES, la Dirección Distrital de Liquidaciones debió hacer tal reconocimiento y no denegarlo contrariando la ley. Lo anterior conlleva que la sentencia proferida por el a quo, mediante la cual ordenó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de cesantías a cargo de la Dirección Distrital de Liquidaciones sea confirmada, sin perjuicio de que ésta, si a bien lo tiene, pueda repetir contra el Distrito de Barranquilla por el pago del monto que resulte al liquidar la condena. Finalmente la Sala debe precisar que si bien es cierto la sanción moratoria de cesantías constituye un reconocimiento con cargo a la administración como correctivo impuesto por la demora en el pago de las mismas y que, en criterio de la Corte Constitucional15 “no solo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella” y que en tal sentido no puede reconocerse simultáneamente con la indexación o actualización, en este caso no ocurre tal reconocimiento, pues lo que ordenó el a quo fue la sanción moratoria de las cesantías por el periodo en que la administración incurrió en mora, es decir, desde el 15 de febrero de 2007

hasta el 17 de febrero de 200916, por cuanto solo durante ese periodo se causó la sanción. Sin embargo, a partir del 18 de febrero de 2009 y hasta que se haga efectiva la condena, la administración está en la obligación de indexar la suma que resulte deber por concepto de sanción moratoria pues, con el transcurrir del tiempo, el valor de dicha sanción ha sufrido una depreciación; diferente hubiera ocurrido si la administración hubiera reconocido y pagado la sanción en el mismo momento en que cesó la mora, pero como no ocurrió así y el pago de la sanción se hará más de 5 años después de que cesó la mora, las sumas debidas por ese concepto deben ser traídas a valor presente. 15 Sentencia C-448 de 1996. 16 Según certificación expedida por el Fondo de pensiones y cesantías Porvenir, dicha acreditación se realizó el 17 de febrero de 2009. La Sala observa que en el numeral 4º de la parte resolutiva de la sentencia recurrida se ordenó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria hasta el 19 de febrero de 2009, pero como la consignación de las cesantías de 2006 se realizó el 17 de febrero de 2009, la Sala modificará dicho numeral en el sentido de precisar que la sanción moratoria a pagar comprenderá desde el 15 de febrero de 2007 y hasta el 17 de febrero de 2009. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

MODIFÍCASE el numeral CUARTO de la parte resolutiva de la sentencia del quince (15) de diciembre de dos mil once (2011) proferida por la Subsección de Descongestión Laboral del Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del proceso promovido por Iván José Barraza Barrios contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y la Dirección Distrital de Liquidaciones de Barranquilla, en el sentido de precisar que la sanción moratoria allí ordenada se reconocerá hasta el 17 de febrero de 2009, cuando cesó la mora, de conformidad con las consideraciones de este proveído. Confírmase en lo demás la providencia recurrida. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO