CE-08001-23-31-000-2010-00534-01(AC)-2010

APLICACION DE LISTA DE ELEGIBLES - Deben cumplirse trámites y procedimientos exigibles mediante acción de cumplimiento De conformidad con el acuerdo transcrito, le asiste razón al Tribunal al concluir que existen ciertos trámites o procedimientos que deben cumplirse por parte del ICBF y la Comisión Nacional del Servicio Civil, para que la lista de elegibles en la que se encuentra la actora, sea utilizada para proveer vacantes en empleos iguales o equivalentes al que concursó, por lo que puede exigirle a la parte accionada el cumplimiento de la norma en mención mediante la acción de cumplimiento, consagrada en la Ley 393 de 1997. Así las cosas, advierte la Sala que en el presente asunto se configuró una causal de improcedencia de la acción de tutela, esto es, la consagrada en el numeral 1º, artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 025 DE 2008

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 08001-23-31-000-2010-00534-01(AC)

Actor: NEIVIS DEL SOCORRO ARTETA MOLINA Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia de 13 de agosto de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que declaró improcedente el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

La señora Neivis del Socorro Arteta Molina, en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF y la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y trabajo. Hechos De los hechos narrados por la parte actora se advierten como relevantes los siguientes: La señora Neivis del Socorro Arteta Molina se inscribió en la Convocatoria No. 001 de 2005 de la Comisión Nacional de Servicio Civil. El 6 de diciembre de 2006 presentó la prueba básica, en la que obtuvo 60.00 puntos. Señala que el concurso se dilató hasta que se aprobó el Acto Legislativo 01 de 2008, que permitió la inscripción extraordinaria en carrera administrativa de las personas nombradas en provisionalidad, por lo que se modificó la Oferta Pública de Empleos. La actora presentó la segunda prueba el 14 de diciembre de 2008, en la que obtuvo 70.28 y 67.01 puntos en la prueba funcional y en la prueba comporta mental, respectivamente. Agrega, que de acuerdo al estudio de antecedentes se le dio un puntaje total de 70.59. Indica que el 22 de octubre de 2009 la Comisión Nacional del Servicio Civil publicó la Resolución No. 1537 de 21 de octubre (sic) de 2009, por la que se conformó la lista de elegibles, en la que figuró en el tercer lugar para el empleo 45375 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Profesional Especializado Código 2028 grado 22.

Advierte que para el cargo en mención existían dos vacantes, las cuales fueron provistas de la lista de elegibles de los puestos 1 y 2 para desempeñar en las regionales Sucre y Boyacá respectivamente, debidamente nombrados y posesionados. Agrega que en estos momentos sigue en lista de elegibles y que en el ICBF existe el empleo 40443 que está vacante y tiene funciones similares, sin que a la fecha haya sido nombrada. Señala que presentó peticiones tanto al ICBF como a la Comisión Nacional del Servicio Civil, en las que les solicitó que se hiciera efectiva la lista de elegibles en la que se encuentra y poder acceder a los cargos vacantes donde cumplía con el perfil requerido. Informa que mediante correo electrónico el 6 de julio de 2010 el ICBF le dio respuesta a su petición, en el que le informó que la entidad encargada de nombrar es la CNSC, sin que a la fecha haya dado respuesta de fondo a dicha petición. Pretensión La actora solicitó la protección de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se ordene utilizar la lista de elegibles en la cual se encuentra para proveer el cargo 40443 u otro similar o equivalente ofertado por la Comisión Nacional del Servicio Civil. De otro lado, solicita que se ordene la suspensión del trámite para proveer el cargo 40443 u otro equivalente y que se ordene la eliminación de la OPEC del empleo 40443 o el similar o equivalente. Trámite previo Una vez avocado el estudio de la presente acción por el Tribunal Administrativo del Atlántico se ordenó notificar a las partes. Oposiciones

 El Director de Gestión Humana del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF señaló que no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por la actora en los siguientes términos: Respecto del empleo No. 45375 código 2028 grado 22 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, indica que la lista de elegibles fue conformada mediante Resolución No. 1537 de 21 de diciembre de 2009 y el 4 de febrero de la presente anualidad se otorgó firmeza a la misma, en la cual ocupa la tercera posición la actora, cargo para el cual sólo se ofertaron dos vacantes, que fueron provistas de acuerdo a la lista de elegibles. En relación con los empleos Nos. 40489 y 40443 indica que los cargos fueron reportados por el ICBF y ofertados por la CNSC de acuerdo con las normas establecidas de carrera administrativa y agrega, que la Comisión les comunicará a las personas que el ICBF debe nombrar en los respectivos cargos ofertados.  La apoderada de la Comisión Nacional del Servicio Civil se pronunció en los siguientes términos: El empleo en el que se inscribió la actora, solamente se ofertó en la aplicación III, el cual actualmente ya fue provisto con la lista de elegibles y así sucesivamente con los empleos de la misma denominación pero identificados con código diferente tales como 40443 y 40489 del ICBF. En relación con el hecho de que nuevamente se hayan ofertado cargos vacantes para el empleo 45375 obedece a la declaratoria de inconstitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2008, sin embargo, aclara, que los empleos que nuevamente se

están ofertando son diferentes al empleo para el cual se inscribió la actora. Advierte que las vacantes de los empleos de los cuales la actora solicita autorización para realizar su nombramiento haciendo uso de la lista de elegibles, actualmente se están ofertando dentro de la Convocatoria 001 de 2005 y hasta tanto no se conforme lista de elegibles para su provisión o se declare desierto por parte de la Comisión, no se podrán usar las listas vigentes, toda vez que con esto se vulnerarían los derechos fundamentales de los aspirantes inscritos a las vacantes ofertadas. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Atlántico en sentencia de 13 de agosto de 2010 declaró improcedente el amparo solicitado en los siguientes términos: La Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Acuerdo No. 025 de 18 de julio de 2008 reglamentó la conformación, organización y manejo del Banco Nacional de Listas de Elegibles de los empleados del Sistema General de Carrera Administrativa. Advierte que la actora cuenta con otro medio de defensa judicial para hacer valer sus pretensiones, esto es, la acción de cumplimiento, teniendo en cuenta que existen ciertos trámites y o procedimientos que deben cumplirse por la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el fin de lograr el cumplimiento del acuerdo antes referido. De otra parte, la actora también puede controvertir los actos que resolvieron sus peticiones a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Impugnación La actora inconforme con la anterior decisión la impugnó e insistió en los argumentos del escrito inicial. Agrega que se le está ocasionando un perjuicio irremediable, toda vez que la lista

de elegibles en la que se encuentra tiene una vigencia de 2 años.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:" Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Mediante el ejercicio de la presente acción la actora pretende en concreto la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo y, en consecuencia, que se ordene a la parte accionada utilizar la lista de elegibles para proveer el cargo 40443 u otro similar o equivalente ofertado por la CNSC, que se ordene a la CNSC la suspensión del trámite para proveer el cargo 40443 u otro equivalente y/o que se ordene la eliminación de la OPEC en forma inmediata del empleo 40443 o el similar equivalente. Considera la actora que la parte accionada vulnera sus derechos fundamentales invocados, toda vez que a pesar de encontrarse en el tercer lugar de la lista de elegibles que se profirió dentro del concurso en el que participó, no ha sido nombrada en un cargo con el mismo perfil y requisitos similares de los que se

encuentran vacantes en el ICBF. De las pruebas aportadas al expediente se advierte que la actora solicitó al ICBF que se le informara cuál es la situación de los cargos de profesional Especializado 2028 Grado 17 en la Regional Guajira y Atlántico. (Fl. 12) A folio 13 del expediente obra respuesta de la solicitud que antecede, en la que el ICBF le informa a la actora que las vacantes disponibles para el cargo de Profesional Especializado 2028 Grado 17 de la regionales en mención, fueron reportadas a la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el objeto de ser provistas mediante concurso. De otro lado, le informa a la actora que el hecho de figurar en el tercer lugar en la lista de elegibles para el cargo al cual concursó, le da derecho a ser parte del banco de elegibles que es de manejo de la CNSC. Por lo anterior, la actora elevó petición ante la CNSC en la que le solicitó tener en cuenta lo contestado por el ICBF. (Fl. 15) La CNSC mediante correo electrónico enviado el 21 de abril de 2010 le dio respuesta a la petición que antecede, en la que le informó a la actora que la administración del Banco de Listas de Elegibles se encuentra regulada por el Acuerdo No. 025 de 18 de julio de 2008, que prevé que el uso de la listas se realiza por solicitud de las entidades y que una vez presentada la solicitud, la CNSC verifica si dentro de las listas de elegibles por empleo conformadas para la entidad solicitante, existe alguna conformada para empleos iguales o equivalentes al que solicitan proveer. En efecto, la Comisión Nacional del Servicio Civil por medio del Acuerdo No. 025

de 18 de julio de 2008 reglamentó la conformación, organización y manejo del Banco Nacional de Listas de Elegibles de los empleados del Sistema General de Carrera Administrativa, en los siguientes términos: “(…) Artículo 1º. Banco Nacional de Listas de Elegibles. El Banco Nacional de Listas de Elegibles se integra con las listas de elegibles de los empleos objeto del concurso y por las listas generales de elegibles que conforme la CNSC una vez se provean las vacantes convocadas en el proceso de selección. (…) Artículo 9º. Utilización de las listas de elegibles. Una vez provistos los empleos objeto de concurso, las entidades para las cuales se realizó el concurso deberán utilizar las respectivas listas de elegibles para proveer vacantes en empleos iguales o equivalentes, siempre que los mismos sean compatibles con los requisitos y el perfil del rol del empleo convocado, para lo cual deberán hacer la solicitud a la Comisión Nacional del Servicio Civil. Artículo 10º. Listas Generales de Elegibles. Una vez provistas las vacantes objeto del concurso, la CNSC conformará las listas generales de elegibles por cada uno de los procesos misionales o transversales a los que pertenecen las pruebas de competencias funcionales aplicadas en el proceso de selección y conforme al número asignado a cada una de ellas por la CNSC, en estricto orden de mérito, con los elegibles que integran las listas de cada entidad. Artículo 11º. Criterios para la conformación de las Listas Generales de Elegibles. Las Listas Generales de Elegibles se conformarán por grupos de entidades así: Primer Grupo: Listas de entidades de la Rama Ejecutiva del Orden

Nacional, Auditoria General de la Nación, Comisión Nacional de Televisión y Comisión Nacional de Servicio Civil. Segundo Grupo: Listas de Elegibles de entidades del Distrito Capital. Tercer Grupo: Listas de Elegibles de entidades de cada uno de los Departamentos, los distritos y municipios que los conforman y un cuarto grupo las Corporaciones Autónomas Regionales. Artículo 12º. Criterios de utilización de las Listas Generales de Elegibles. La entidad puede solicitar a la Comisión Nacional del Servicio Civil el uso de cada una de las listas generales de elegibles dentro del grupo de entidades a la que pertenezca, sólo cuando compruebe que ha agotado o carece de su propia lista de elegibles para el proceso respectivo. La lista general de elegibles se debe utilizar en estricto orden de mérito para proveer empleos iguales o equivalentes en los que se encuentren inscritos los elegibles. En el evento en que el cargo a proveer no sea equivalente al del elegible del primer lugar de la lista, se proveerá con el inscrito en un cargo equivalente que continúe en orden de mérito. Cuando la lista se agote sin que haya logrado la provisión del empleo, se podrá proveer con elegibles inscritos en empleos de superior jerarquía, siempre que el empleo en el que se encuentre inscrito tenga asignadas funciones iguales o similares, para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares a las del empleo a proveer. (…)” De conformidad con el acuerdo transcrito, le asiste razón al Tribunal al concluir que existen ciertos trámites o procedimientos que deben cumplirse por parte del

ICBF y la Comisión Nacional del Servicio Civil, para que la lista de elegibles en la que se encuentra la actora, sea utilizada para proveer vacantes en empleos iguales o equivalentes al que concursó, por lo que puede exigirle a la parte accionada el cumplimiento de la norma en mención mediante la acción de cumplimiento, consagrada en la Ley 393 de 1997. Así las cosas, advierte la Sala que en el presente asunto se configuró una causal de improcedencia de la acción de tutela, esto es, la consagrada en el numeral 1º, artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que establece:

“(…) ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La

acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…)” La actora aduce que la parte accionada le está causando un perjuicio irremediable, pues la lista de elegibles en que se encuentra tiene una vigencia de 2 años. Al respecto, observa la Sala que la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Resolución No. 1537 de 21 de diciembre de 2009 conformó la lista de elegibles para proveer el cargo No. 45375 ofertado en la Convocatoria No. 01 de 2005, al cual se inscribió la señora Arteta Molina y según el informe de esta entidad, este acto administrativo adquirió firmeza el 4 de febrero de 2010, por lo

tanto, se advierte que todavía se encuentra vigente y la actora puede acudir a las instancias judiciales ordinarias para hacer valer sus pretensiones. Por lo tanto, no observa la Sala que se configure el perjuicio irremediable invocado por la actora, que haga procedente la acción de tutela aun existiendo otro medio de defensa que la demandante hubiera podido ejercer. Así, las cosas la Sala confirmará la providencia de 13 de agosto de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que declaró improcedente el amparo solicitado por la señora Neivis del Socorro Arteta Molina. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

1. CONFIRMASE la sentencia de 13 de agosto de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS

BARCENAS Presidenta de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ