CE-08001-23-31-000-2010-00577-01(AC)-2010

SUPRESION Y CANCELACION DE METROTRANSITO / REINCORPORACION POR SUPRESION DE CARGO - Improcedencia de la tutela El Concejo Distrital de Barranquilla profirió el Acuerdo Distrital 008 de 6 de junio de 2008, con el cual otorgó, por un término de 6 meses, facultades al Alcalde del Distrito de Barranquilla para crear, reestructurar, suprimir, liquidar, escindir, fusionar o transformar las entidades del sector descentralizado del orden distrital como parte del proceso de reestructuración y modernización administrativa del Distrito Especial, Industrial y Portuario. En virtud de tales facultades, el Alcalde Distrital de Barranquilla mediante Decreto 0894 de 24 de diciembre de 2008, ordenó la supresión y liquidación de la Empresa de Tránsito y Transporte Metropolitano de Barranquilla - METROTRANSITO S.A., sociedad comercial con aporte estatal exclusivamente, en la que estaba vinculada laboralmente la señora Margarita Escorcia García en el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 05 e inscrita en carrera administrativa. Que se designó como liquidadora de METROTRANSITO S.A. a la Dirección Distrital de Liquidaciones, establecimiento público distrital adscrito a la Secretaría de Hacienda de Barranquilla, la cual mediante Resolución 036 de 20 de febrero de 2009 ordenó suprimir la planta de personal de la entidad, en la que estaba el cargo ocupado por la actora. La supresión del cargo se le comunicó a la actora, quien optó por la reincorporación, advirtiendo su condición de madre cabeza de familia. No obstante, señala que las

entidades accionadas no han procedido a reincorporarla y por el contrario la entidad liquidadora ordenó el pago de la indemnización a quienes eligieron la reincorporación, pero que pasados 6 meses no se ha dado. Observa la Sala que la inconformidad de la señora Escorcia García se deriva concretamente del hecho de que se hubiera ordenado el pago de la indemnización correspondiente por la supresión del cargo, a pesar de que se acogió al derecho a ser reincorporada en otra entidad del orden distrital. Pide entonces la actora a través del ejercicio de la presente acción que se ordene la reincorporación. Al respecto, debe decirse que la reincorporación es un derecho de carácter laboral no susceptible de ser amparado mediante la acción de tutela, salvo que se demuestre su conexidad con un derecho de carácter fundamental que se esté amenazando o vulnerando. (…) Observa la Sala que en este caso la señora Escorcia García tiene a su alcance otro medio de defensa judicial, previsto por el ordenamiento jurídico, para lograr la reincorporación laboral. Esa pretensión debe ser resuelta en el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho [art. 85 C.C.A.] que puede interponer contra el acto administrativo que ordenó el pago de la indemnización. Además en la demanda puede solicitar la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, medida cautelar que procede según lo dispuesto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la supresión de cargo en metrotransito, Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 14 de octubre de 2010, Rad. AC - 00490,

MP William Giraldo Giraldo, y Sección Segunda, Rad. AC - 00582, MP Víctor Hernando Alvarado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 08001-23-31-000-2010-00577-01(AC)

Actor: MARGARITA ESCORCIA GARCIA

Demandado: DISTRITO DE BARRANQUILLA Y EMPRESA METROPOLITANA DE TRANSITO Y TRANSPORTE DE BARRANQUILLA S.A Decide la Sala la impugnación presentada por la actora contra la providencia de 27 de agosto de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se rechazó por improcedente la solicitud de tutela.

I. ANTECEDENTES La señora MARGARITA ESCORCIA GARCIA, en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Distrito de Barranquilla y la Dirección Distrital de Liquidaciones y/o METROTRANSITO en Liquidación, por considerar vulnerados sus derechos

fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo y carrera administrativa. Hechos La actora indica como hechos relevantes los siguientes: El 15 de octubre de 1992 ingresó a la Secretaría Distrital de Transportes y Tránsito de Barranquilla en un cargo de carrera administrativa, auxiliar administrativo, código 407, grado 05. Esa relación laboral se mantuvo con el Instituto Distrital de

Tránsito y Transporte de Barranquilla y posteriormente con la Empresa Metropolitana de Tránsito y Transporte de Barranquilla S.A. -METROTRANSITO S.A. Mediante Acuerdo 008 de 2008, el Concejo Municipal de Barranquilla otorgó facultades al Alcalde Distrital para suprimir, fusionar, reestructurar, transformar, crear, escindir las dependencias de la administración distrital. El 23 de abril de 2009, recibió oficio en el que se le informó que el cargo que desempañaba se suprimió definitivamente de la entidad METROTRANSITO en Liquidación y que podía acogerse a la reincorporación o recibir la indemnización. El 29 de abril de 2009 manifestó por escrito a METROTRANSITO que se acogía a la reincorporación en un cargo de carrera administrativa en la nueva entidad creada en reemplazo de la liquidada dada su condición de madre cabeza de hogar. En la entidad le informaron que la solicitud se enviaría a la Comisión Nacional del Servicio Civil. Advierte que ha transcurrido un término prudencial sin que la Comisión Nacional del Servicio Civil y/o el Distrito de Barranquilla procedan a su reincorporación. Además la liquidadora de METROTRANSITO en forma unilateral procedió a pagarle la indemnización sin habérsela solicitado, con lo cual se desconoce el debido proceso establecido en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, pues su voluntad fue sometida a la del ente liquidador. Informa que se enteró de que la Comisión Nacional del Servicio Civil no ha resuelto de fondo las solicitudes de reincorporación porque el ente liquidador no ha enviado la documentación necesaria para el efecto y en su caso ni siquiera se

remitió la solicitud a la Comisión. Por tal motivo no ha empezado a correr el término de los 6 meses para la reincorporación. Aduce que la entidad que reemplazó a METROTRANSITO S.A. fue la Secretaría Distrital de Movilidad, como organismo de tránsito y transporte del Distrito de Barranquilla, el cual ha ejercido una política discriminatoria e injusta contra los funcionarios inscritos en el escalafón de carrera administrativa, en su caso, al no ser incluida en la planta de personal de la citada Secretaría, a pesar de su especial condición y de los 16 años que laboró en la entidad. Observa que el 17 de diciembre de 2009 en la página Web de la Alcaldía Distrital de Barranquilla se publicaron 411 cargos vacantes. Así mismo, advierte que los cargos de carrera creados en la nueva Secretaría son ocupados por personal en provisionalidad sin tener en cuenta los empleados que venían laborando muchos años atrás con la entidad liquidada. Pretensiones La actora solicita la protección de los derechos fundamentales invocados, y en consecuencia: “2. … se ordene a LA COMISION (sic) NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y LA DIRECCION (sic) DISTRITAL DE LIQUIDACIONES y/o METROTRANSITO (sic) EN LIQUIDACION (sic), Y EL DISTRITO DE BARRANQUILLA, para que en un término no mayor de 48 horas, se tomen las acciones necesarias para que se me reincorpore a un cargo de carrera administrativa en la planta de personal del Distrito de Barranquilla en la Secretaría de la Movilidad o en otra entidad del sector

Central o descentralizado o desconcentrado del Distrito de Barranquilla a un cargo de igual o superior jerarquía al que venía desempeñando al momento de la desvinculación.

3. Se advierta a las accionadas, para que en un futuro no incurran en la conducta violatoria que aquí es objeto de la acción de tutela.”

Trámite. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante auto de 12 de agosto de 2010 admitió la demanda y ordenó notificar a las partes. (fl. 28) Oposiciones El apoderado del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla da respuesta en los siguientes términos: En primer lugar plantea la falta de legitimación en la causa por pasiva dado que el Distrito no fue el empleador de la actora sino METROTRANSITO (hoy en Liquidación), entidad independiente y autónoma. Precisa que no es cierto que la Secretaría de Movilidad mantenga o conserve las mismas funciones que tenía METROTRANSITO ni la misma estructura administrativa que implique por sí misma la reincorporación en esa Secretaría de todos los cargos de carrera. Alega que la incorporación a la que optó la actora sólo puede ser ordenada por la Comisión Nacional del Servicio Civil en los términos del Decreto 2316 de 1997, de manera que el Distrito no tiene responsabilidad alguna en la causa y objeto de la presente acción por lo que debe negarse respecto de este. En segundo lugar se refiere a la legalidad de la supresión de cargos de carrera e indica que la liquidación de METROTRANSITO se dirigió exclusivamente a lograr la optimización en términos de calidad, idoneidad y eficiencia del servicio público,

basados en criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general, sin dejar de lado la protección de los derechos de los trabajadores. Es decir que la causa objetiva de la liquidación de la entidad ocasionó la supresión de la planta global de la entidad, incluido el cargo que ocupaba la actora. En tercer lugar advierte que la tutela es improcedente como mecanismo transitorio al no estar demostrado el perjuicio irremediable. Además la actora puede interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como medio idóneo para la protección de los derechos que considera vulnerados con el actuar de las accionadas. No obstante, observa que ya transcurrió el término para ejercer la citada acción por lo que lo que pretende con la tutela es revivir unos plazos ya vencidos. Finalmente aduce la falta de inmediatez que haga procedente la tutela pues ha transcurrido un año, 3 meses y 13 días desde la fecha de la supresión del cargo, por lo que solicita declarar la improcedencia de la acción. La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil en su informe cita las normas que regulan el trámite de la incorporación y explica que este debe adelantarse por el ex funcionario ante la entidad nominadora y una vez surtido sigue el trámite de la reincorporación, el cual se realiza ante esa Comisión. Entre las normas a las que se refiere están, los artículos 41 y 44 de la Ley 909 de 2004, 87 del Decreto 1227 de 2005, 28 del Decreto 760 de 2005 y la Circular 006 de 2005. En el caso concreto indica que METROTRANSITO en Liquidación remitió a la

Comisión el oficio No. 15092 de 5 de junio de 2009 con referencia solicitud de reincorporación funcionarios inscritos en carrera administrativa, en el cual no se relaciona el nombre de la actora. El oficio carecía de documentación adicional por lo que mediante oficio No. 011114 de 24 de junio de 2009 se solicitó a la entidad nominadora remitir alguna información sin que hasta la fecha se dé respuesta por la Directora Distrital de Liquidaciones. Por tal motivo no ha sido posible que la Comisión inicie la actuación administrativa para verificar la reincorporación de la funcionaria, y no ha empezado a correr el término de 6 meses que da la norma para verificar la posible reincorporación, el cual solo iniciará cuando la entidad remita la documentación relacionada con la actora. Señala que hasta tanto la Comisión no resuelva la solicitud de reincorporación, la entidad nominadora no puede indemnizar a la actora, salvo que ella lo solicite. Por lo anterior solicita que se desvincule a la Comisión Nacional del Servicio Civil del trámite de la presente acción. Fallo impugnado El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante fallo de 27 de agosto de 2010 rechazó por improcedente la solicitud de tutela al advertir que la actora tiene otro medio de defensa para hacer valer sus derechos. Observa que independientemente del cruce de información entre METROTRANSITO y la Comisión Nacional del Servicio Civil sobre si se envió o no la información requerida para efectuar las reincorporaciones, la primera entidad profirió la Resolución 044 de 21 de enero de 2010, por la cual se ordenó el pago de la deuda laboral del personal retirado, concretamente de la indemnización para

quienes optaron por la reincorporación y que vencidos los 6 meses contemplados en la ley la Comisión no los reincorporó. Contra esa resolución procedía el recurso de reposición ante la Dirección Distrital de Liquidaciones, por lo que la actora pudo interponer el referido recurso o demandar el acto ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Impugnación La actora impugna la decisión e insiste en la vulneración de los derechos fundamentales, por lo que reitera las peticiones del escrito inicial. Las razones de inconformidad las expone así: Advierte que la resolución respecto de la que sostiene el Tribunal existe otro medio de defensa judicial, no se le notificó personalmente. Además la decisión se tomó con fundamento en un patrón o formato usado para definir otras acciones propuestas por otros compañeros sin percatarse de que su caso es diferente porque nunca se envío su nombre y solicitud de reincorporación a la Comisión Nacional del Servicio Civil, por lo que se presenta una vía de hecho. Estima que la acción propuesta por el a quo como medio de defensa no es idóneo, ágil e inmediato para proteger los derechos fundamentales constitucionales que se están vulnerando, más aún cuando se ve desestabilizado su hogar y familia al no estar trabajando, desconociendo el derecho preferencial que le otorga la carrera administrativa. Sostiene que su trabajo constituye su único ingreso. Informa que en el Juzgado Octavo Administrativo de Barranquilla cursa demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, radicada bajo el número 200900274, por lo que considera que la tutela es el único mecanismo de defensa que tiene para proteger en forma transitoria los derechos invocados.

Finalmente, anexa como prueba el oficio No. 21093 de 5 de agosto de 2010, por el cual la Comisión Nacional del Servicio Civil reitera la solicitud de documentación al ente liquidador. CONSIDERACIONES La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:" Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Corresponde a la Sala decidir la impugnación interpuesta por la actora contra el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Atlántico por el cual rechazó por improcedente la solicitud de amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo y carrera administrativa. Pretende la actora con la impugnación que se protejan de manera transitoria los citados derechos y en consecuencia se ordene su reincorporación a un cargo de carrera administrativa en la planta de personal de la Secretaría de la Movilidad del Distrito de Barranquilla o en otra entidad del sector central o descentralizado. Es importante precisar, para el caso que ocupa la atención de la Sala, que el Concejo Distrital de Barranquilla profirió el Acuerdo Distrital 008 de 6 de junio de

2008, con el cual otorgó, por un término de 6 meses, facultades al Alcalde del Distrito de Barranquilla para crear, reestructurar, suprimir, liquidar, escindir, fusionar o transformar las entidades del sector descentralizado del orden distrital como parte del proceso de reestructuración y modernización administrativa del Distrito Especial, Industrial y Portuario. En virtud de tales facultades, el Alcalde Distrital de Barranquilla mediante Decreto 0894 de 24 de diciembre de 2008, ordenó la supresión y liquidación de la Empresa de Tránsito y Transporte Metropolitano de Barranquilla - METROTRANSITO S.A., sociedad comercial con aporte estatal exclusivamente, en la que estaba vinculada laboralmente la señora Margarita Escorcia García en el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 05 e inscrita en carrera administrativa. Que se designó como liquidadora de METROTRANSITO S.A. a la Dirección Distrital de Liquidaciones, establecimiento público distrital adscrito a la Secretaría de Hacienda de Barranquilla, la cual mediante Resolución 036 de 20 de febrero de 2009 ordenó suprimir la planta de personal de la entidad, en la que estaba el cargo ocupado por la actora. La supresión del cargo se le comunicó a la actora, quien optó por la reincorporación, advirtiendo su condición de madre cabeza de familia. No obstante, señala que las entidades accionadas no han procedido a reincorporarla y por el contrario la entidad liquidadora ordenó el pago de la indemnización a quienes eligieron la reincorporación, pero que pasados 6 meses no se ha dado. Observa la Sala que la inconformidad de la señora Escorcia García se deriva

concretamente del hecho de que se hubiera ordenado el pago de la indemnización correspondiente por la supresión del cargo, a pesar de que se acogió al derecho a ser reincorporada en otra entidad del orden distrital. Pide entonces la actora a través del ejercicio de la presente acción que se ordene la reincorporación. Al respecto, debe decirse que la reincorporación es un derecho de carácter laboral no susceptible de ser amparado mediante la acción de tutela, salvo que se demuestre su conexidad con un derecho de carácter fundamental que se esté amenazando o vulnerando. Es claro que la acción de tutela, según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política procede para la protección de derechos fundamentales, siempre que no exista otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz de protección, salvo que esté demostrada la existencia de un perjuicio irremediable que haga improrrogable el amparo por vía tutelar. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, en relación con la existencia de otro medio de defensa judicial, establece: “Artículo 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: 1.Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.” (negrilla fuera de texto)

Explicado lo anterior, observa la Sala que en este caso la señora Escorcia García tiene a su alcance otro medio de defensa judicial, previsto por el ordenamiento jurídico, para lograr la reincorporación laboral. Esa pretensión debe ser resuelta en el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho [art. 85 C.C.A.] que puede interponer contra el acto administrativo que ordenó el pago de la indemnización. Además en la demanda puede solicitar la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, medida cautelar que procede según lo dispuesto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo1. A través del ejercicio de dicha acción también puede demandar la Resolución 036 de 20 de febrero de 2009, que ordenó la supresión de su cargo o si prefiere puede hacer uso de la acción de simple nulidad [art. 84 C.C.A.] respecto de los actos administrativos de carácter general que ordenaron la supresión y liquidación de

METROTRANSITO S.A.

Es imperioso indicar que no es la tutela una acción para alegar el amparo de unos derechos que pueden hacerse valer a través de la acción de nulidad y restablecimiento como mecanismo idóneo y eficaz para tal fin. Así las cosas, la actora puede hacer valer los argumentos que adujo en el escrito de tutela ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa por ser la competente para resolver el conflicto planteado y no el juez de tutela a quien no le corresponde decidir sobre la reincorporación, pues ello implicaría el desconocimiento de los medios ordinarios que el ordenamiento jurídico ha establecido para la protección

de los derechos. El juez constitucional no puede reemplazar la función del juez natural. Igualmente debe la Sala reiterar que la acción de tutela no puede ser considerada como un mecanismo alternativo para lograr la protección de los derechos, pues como se ha dicho en múltiples ocasiones es un mecanismo residual y subsidiario, es decir que sólo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial que permitan hacer valer las pretensiones de los afectados, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ese sentido, entiende la Sala que la actora sufre un perjuicio con la desvinculación laboral, pero ese daño no difiere del normal causado en estos casos, es decir que no es irremediable. En el sub examine, se observa que la señora Escorcia García al acogerse a la reincorporación informó a la entidad empleadora que es madre cabeza de familia (fl. 25), pero con el escrito de tutela no aporta prueba alguna que demuestre tal condición ni que esté en peligro su 1 En igual sentido ver sentencias de 14 de octubre de 2010, AC00490, M.P. Dr. William Giraldo Giraldo, Sección Cuarta de esta Corporación y AC-00582, M.P. Dr Víctor Hernando Alvarado, Sección Segunda. subsistencia ni la de su núcleo familiar, lo que permitiría considerarla como sujeto de especial protección. Siendo ello así, se tiene que no se demostraron las condiciones de urgencia, gravedad e inminencia que hagan improrrogable el amparo por esta vía. Así las cosas, por existir otro medio de defensa judicial, del cual ya hizo uso,

según informa en la impugnación; y al no advertirse perjuicio irremediable que permita el amparo de los derechos invocados por esta vía, esta Corporación confirmará la sentencia impugnada, pero bajo el entendido de que lo que debió hacerse fue negar el amparo por improcedente y no rechazarlo, puesto que el rechazo de la acción de tutela sólo procede cuando no se subsana la demanda [art. 17 Dec. 2591/91]. Finalmente, se le indica a la actora que en su caso puede además, previa constitución de renuencia de la entidad, ejercer la acción de cumplimiento [Ley 393/97] con el fin de que la Liquidadora de METROTRANSITO S.A. en Liquidación dé cumplimiento al artículo 28.1 del Decreto 760 de 2005, según el cual debe comunicar a la Comisión Nacional del Servicio Civil que el ex empleado optó por la reincorporación. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la providencia de 27 de agosto de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, objeto de impugnación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS

BARCENAS Presidenta de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ