CE-08001-23-31-000-2010-00602-01(AC)-2011

DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA - Derecho económico y social no susceptible de protección directa a través de tutela / SUBSIDIO DE VIVIENDA EN FUERZAS MILITARES - Derecho prestacional / REEMBOLSO DE CUOTAS DE SUBSIDIO DE VIVIENDA - Improcedencia de la tutela En ese sentido, debe decirse que el derecho a la vivienda digna, consagrado en el artículo 51 de la Constitución Nacional, es un derecho de carácter económico y social que no es susceptible de protección directa a través de la acción de tutela, salvo que esté en conexidad con un derecho fundamental cuya amenaza o vulneración esté demostrada. Para el caso de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, la Corte Constitucional ha indicado que el subsidio de vivienda está diseñado como un derecho prestacional por estar ligado a un vínculo laboral o de servicio e integrado con el sistema de salarios, prestaciones, compensaciones e incentivos que se les otorga en razón al servicio prestado. Explicado lo anterior, se precisa que a través del ejercicio de la acción de tutela no pueden ampararse derechos de carácter prestacional presuntamente desconocidos por un acto administrativo, como lo es el oficio que negó al actor la posibilidad de reembolsar las cuotas del subsidio de vivienda. Para atacar el referido acto, el ordenamiento ha previsto otro medio de defensa judicial, de manera que las pretensiones del señor Vargas Avendaño deben ser resueltas en el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa [art. 85 C.C.A.], autoridad ante la cual el

actor puede hacer valer los argumentos que adujo en el escrito de tutela.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el subsidio de vivienda en las fuerzas militares, Corte Constitucional, Sentencia C-057 de 3 de febrero de 2010, MP Mauricio

González Cuervo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil once (2011) Radicación número: 08001-23-31-000-2010-00602-01(AC)

Actor: JORGE LUIS VARGAS AVENDAÑO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - CAJA PROMOTORA DE VIVIENDA MILITAR Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia de 6 de septiembre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual rechazó por improcedente el amparo.

I. ANTECEDENTES El señor Jorge Luis Vargas Avendaño, por medio de apoderado, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa NacionalCaja Promotora de Vivienda Militar y de Policía con el fin de obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, dignidad humana, igualdad, vida, trabajo, salud, familia, protección al menor y seguridad social en conexidad con la vivienda digna.

Hechos La parte actora indica como relevantes los siguientes hechos: Es miembro activo de la Policía Nacional en el grado de Subintendente del Nivel

Ejecutivo. Informa que fue retirado del servicio de la Policía Nacional, en abierta violación de sus derechos fundamentales, pero en virtud de un fallo de tutela del Consejo Superior de la Judicatura, la entidad lo reintegró mediante Resolución No. 04355 del 29 de noviembre de 2007. Una vez reintegrado al servicio, le empezaron a deducir la suma de $83.125 mensuales como aporte a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía. A comienzos del año 2009 se le informó que si no le había llegado comunicado para que hiciera reembolso de aportes (devueltos al momento del retiro) y tener derecho al subsidio de vivienda, elevara petición para el efecto. En consecuencia, el 6 de marzo de 2009 elevó petición formal a la Caja Promotora de Vivienda, pero dicha solicitud fue negada. Que en casos similares al suyo, tales como los de los señores Juan Carlos Alemán Ruiz y Rafael Osorio Velandia, quienes fueron retirados del servicio, se les enviaron comunicados con el fin de reembolsar los dineros devueltos y en este momento están a la espera de la solución de vivienda. Explica que para tener derecho al subsidio de vivienda se deben hacer aportes por 14 años, que en su caso ya completará ese tiempo y que mes a mes se le han hecho las deducciones respectivas, pero que por el retiro del servicio ese descuento no se siguió haciendo, y por el contrario debió reclamar el dinero acumulado para subsistir con su familia. No obstante, al reintegrarse a la entidad siguió con los aportes para vivienda y ahora quiere reembolsar el dinero que le entregaron a su retiro, con el fin de

obtener el subsidio de vivienda, a lo que no accedió la Caja. Esa negativa lo obliga a continuar viviendo en arriendo con su esposa y tres menores hijos, quienes deberán seguir a la espera de acceder a una vivienda digna por más de 10 años, a pesar de que el derecho ya se consolidó. Finalmente, indica que la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía desconoce la normativa nacional e internacional, es decir, los artículos 51 de la Constitución Política, 29 de la Ley 546 de 1999 y Decretos 663, 765 y 1971 de 1993, y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convención sobre los derechos del niño, Convención sobre el Estatuto de Refugiados y Convenios de Organización Internacional del Trabajo. Pretensiones El actor pide que se protejan los derechos invocados y que se profiera “la decisión que declare su derecho a subsidio de vivienda, previo reembolso de aportes y en la cantidad de ahorros retirado para la fecha de su retiro”. Trámite previo Una vez avocado el conocimiento de la presente acción de tutela, el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante auto de 23 de agosto de 2010 la admitió y ordenó notificar a la entidad accionada (fl. 30). Oposiciones El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía en el informe rendido se opone a las pretensiones de la demanda por ser improcedentes, para lo cual expone lo siguiente: Explica que la Caja es una empresa industrial y comercial del Estado vinculada al Ministerio de Defensa Nacional y vigilada por la Superintendencia Financiera, que

administra las cesantías del personal de la Fuerza Pública. Su objeto es facilitar a sus afiliados la adquisición de vivienda propia. En el caso concreto, informa que, mediante Resolución No. 0199 de 3 de abril de 2007, la Policía Nacional retiró del servicio al señor Jorge Luis Vargas Avendaño. El señor Vargas Avendaño el 17 de agosto de 2007 solicitó a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía la devolución de sus aportes. La entidad devolvió la solicitud por inconsistencias. El 17 de septiembre de 2007 el actor nuevamente solicitó la devolución de los aportes, a lo cual se accedió mediante Orden de Pago No. 558417 de 1º de noviembre de 2007, por un valor de $27.062.069. Señala que según lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 973 de 2005, norma vigente al momento de la desvinculación, debe entenderse que con el retiro el actor quedó desafiliado de la Caja y perdió antigüedad. Así mismo, nació el derecho a la devolución del dinero que poseía en su cuenta individual. De otro lado, según lo informa el actor en el escrito de tutela, fue reintegrado a la institución por Resolución No. 04355 de 29 de noviembre de 2007, acto que no encontró en su base de datos. El 8 de noviembre de 2008, elevó petición ante la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía para que se le informara lo necesario para cancelar las cuotas atrasadas por el retiro. Mediante escrito de 17 de diciembre de 2008 se le informó

que conforme con el Decreto 3830 de 2006 [art. 13], el reembolso de cuotas es autorizado si la solicitud se presenta dentro de los 3 meses siguientes al reintegro del servicio activo, y que en su caso la solicitud es extemporánea. Posteriormente, el 10 de marzo de 2009, el señor Vargas Avendaño pidió información a la Caja sobre el monto a cancelar y la cuenta bancaria para consignar y que se le concediera un término prudencial para el pago. La Caja el 20 de marzo de 2009 le reiteró la respuesta dada el 17 de diciembre de 2008. De lo anterior, concluye que el señor JOSE LUIS VARGAS AVENDAÑO presentó en forma extemporánea la solicitud de devolución de cuotas de subsidio de vivienda, dada que desde la fecha de reintegro hasta la petición transcurrieron más de 3 meses, motivo por el cual no es posible reintegrar las cuotas y recuperar la antigüedad. Informa que la cuenta individual del actor está activa desde el 30 de enero de 2008 y registra 31 cuotas y para poder acceder al subsidio de vivienda deberá completar el pago de 168 cuotas de ahorro mensual obligatorio o lo que es igual a 14 años de aportes, según lo previsto en el artículo 22 de la Ley 973 de 2005. En ese orden de ideas, sostiene que no se vulneró derecho alguno al actor, dado que la Caja cumplió con la normativa que rige el tema. Además, en lo relacionado con el derecho a la vivienda digna, sostiene que no es fundamental, según la doctrina y la jurisprudencia, por ser de índole económica y social, es decir que no

es de exigencia directa o inmediata ante el Estado. En cuanto al derecho a la igualdad, advierte que si se accediera al requerimiento del actor, ese derecho se vulneraría en relación con los demás afiliados que han cumplido los requisitos, exigidos en el artículo 25 del Decreto Ley 353 de 1994 [modificado por el art. 15 de la Ley 973 de 2005], para acceder al subsidio de vivienda. En igual forma se está respetando el debido proceso al dar rigurosa aplicación a los requisitos legales para obtener el beneficio que otorga el Gobierno Nacional a través de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía. Por lo anterior, pide negar por improcedente el amparo más aún cuando el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para reclamar el pago de una acreencia patrimonial, como lo es el subsidio de vivienda. El Subdirector de Talento Humano de la Policía Nacional aporta escrito que obra a folios 71 a 82 con el cual se refiere al señor Vargas Avendaño, pero en un caso diferente al debatido relacionado con una solicitud de ascenso, por lo que no se tendrá en cuenta al momento de tomar una decisión. Además, el radicado que cita es 2010-00601, lo cual permite concluir que no corresponde al sub examine. Providencia impugnada El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 6 de septiembre de 2010, rechazó por improcedente el amparo solicitado para lo cual expone: En primer lugar, analiza las normas aplicables al caso, en cuanto al subsidio de vivienda, como son, los artículos 17 y 22 de la Ley 973 de 2005, 11, 12, 13 del

Decreto 3830 de 2006. Así mismo, estudia las pruebas para concluir que el amparo es improcedente dado que el actor se desvinculó de la entidad y retiró los aportes que ya tenía acumulados, lo que hizo que perdiera la calidad de afiliado, así como su antigüedad. De otra parte, observa, a folios 10 y 11 del expediente, que la accionada le otorgó un plazo de 2 meses para consignar un valor de $7.901.381, pero no existe prueba que demuestre su cumplimiento por el actor. Por último, señala que no se advierte la alegada vulneración de derechos fundamentales y que por tratarse de una pretensión de rango legal, regulada por las citadas normas, cuyos requisitos no cumplió, procede el rechazo de la solicitud. Impugnación La parte actora impugnó la anterior decisión para, en primer lugar, advertir que en el fallo de primera instancia existe incongruencia y desatino porque el comunicado para el reembolso de unos dineros se hizo fue al patrullero JUAN CARLOS ALEMAN y no al actor, como lo afirma el a quo en sus consideraciones. En segundo lugar, reitera la vulneración de los derechos invocados y la solicitud de amparo.

II. CONSIDERACIONES La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:" Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos

constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Corresponde a la Sala decidir la impugnación interpuesta por el actor contra el fallo de primera instancia que rechazó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana, igualdad, vida, trabajo, salud, familia, protección al menor y seguridad social en conexidad con la vivienda, los cuales considera fueron desconocidos por la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía al negarle la posibilidad de reintegrar el valor entregado al momento del retiro de la institución, de manera que pueda conservar la antigüedad y acceder al subsidio de vivienda. Al respecto, la Sala observa de los documentos obrantes en el expediente que el señor Jorge Luis Vargas Avendaño fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional por Resolución No. 0199 de 3 de abril de 2007. Que con ocasión de su desvinculación solicitó el pago de las cuotas aportadas a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, a lo cual accedió la entidad. (fls. 58-63) Posteriormente, con ocasión de un fallo de tutela fue reintegrado a la Institución mediante Resolución No. 04355 de 29 de noviembre de 2007. Que el 8 de noviembre de 2008 solicitó a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía se

le informara qué debía hacer para cancelar las cuotas atrasadas ante el retiro del servicio (fl. 64) La Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, mediante oficio No. 185496 de 17 de diciembre de 2008, le indicó al actor que de conformidad con el artículo 13 del Decreto 3830 de 2006 deben cumplirse unas condiciones para devolver las cuotas, entre ellas, presentar solicitud para el efecto dentro de los tres (3) meses siguientes al reintegro al servicio activo, lo cual para el caso no se cumplía. (fl. 65) El señor Vargas Avendaño reiteró la solicitud el 10 de marzo de 2009 (fl. 66), frente a lo cual la Caja en oficio No. 194247 de 20 de marzo de 2009, se remitió a la respuesta dada el 17 de diciembre de 2008, y no accedió a lo pedido por el actor. (fl. 67) De lo anterior, se advierte claramente que la inconformidad del actor se deriva concretamente del acto administrativo por el cual la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía no autorizó el reembolso del valor equivalente a las cuotas aportadas antes del retiro del servicio, así como las cuotas dejadas de pagar mientras estuvo desvinculado, con lo cual pretende no perder antigüedad y acceder al subsidio de vivienda. En ese sentido, debe decirse que el derecho a la vivienda digna, consagrado en el artículo 51 de la Constitución Nacional, es un derecho de carácter económico y social que no es susceptible de protección directa a través de la acción de tutela, salvo que esté en conexidad con un derecho fundamental cuya amenaza o

vulneración esté demostrada. Para el caso de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, la Corte Constitucional ha indicado que el subsidio de vivienda está diseñado como un derecho prestacional por estar ligado a un vínculo laboral o de servicio e integrado con el sistema de salarios, prestaciones, compensaciones e incentivos que se les otorga en razón al servicio prestado1. Explicado lo anterior, se precisa que a través del ejercicio de la acción de tutela no pueden ampararse derechos de carácter prestacional presuntamente desconocidos por un acto administrativo, como lo es el oficio que negó al actor la posibilidad de reembolsar las cuotas del subsidio de vivienda. Para atacar el referido acto, el ordenamiento ha previsto otro medio de defensa judicial, de manera que las pretensiones del señor Vargas Avendaño deben ser resueltas en el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa [art. 85 C.C.A.], autoridad ante la cual el actor puede hacer valer los argumentos que adujo en el escrito de tutela. 1 Ver sentencia C-057 de 3 de febrero de 2010, M.P. Dr. Mauricio González Cuervo. No obstante, se observa que el término para ejercer la referida acción ya venció, circunstancia que de manera alguna hace que proceda la acción constitucional en este caso, pues no puede pretenderse por esta vía revivir términos ya vencidos, reemplazar los medios ordinarios de defensa ni justificar el descuido de los interesados para acudir a éstos.

El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, determina como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otro medio de defensa judicial. La norma preve: “Artículo 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: 1.Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.” (negrilla fuera de texto) En este caso, se tiene además que el actor no instaura la demanda como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ni de las pruebas allegadas se demuestra la existencia de un daño que permita el amparo por esta vía, menos cuando no se observa vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados como conexos al derecho a la vivienda digna. De otra parte, se advierte que el requisito de inmediatez que rige la acción de tutela, en este caso no se cumple, toda vez que ha transcurrido aproximadamente un año y cinco meses desde el oficio No. 194247 de 20 de marzo de 2009 hasta la fecha de interposición de la presente acción (13/08/2010), circunstancia que desnaturaliza el propósito de la referida acción. En relación con ese requisito, la Corte ha señalado en diversas oportunidades que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en

riesgo de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la demanda2, en la medida que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados. 2 Corte Constitucional. Sentencia T123 de 2007 Por último, se indica que el a quo incurrió en una imprecisión al sostener que al señor Vargas Avendaño se le dio plazo para reembolsar un valor de $7.901.381. Esa afirmación no es cierta, tal como se indica en la impugnación. Al respecto, se observa, a folios 10 y 11, oficio No. 254814 de 7 de diciembre de 2007 en el que la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía le informa al señor Juan Carlos Alemán el valor que debe reintegrar y el plazo para ello. Ese documento lo aporta el actor con la demanda para sustentar la vulneración del derecho a la igualdad. La Sala no se referirá a ese derecho porque, como se indicó, no aparece demostrada la vulneración de los derechos invocados, entre ellos el de la igualdad, ya que no es posible establecer que el actor esté en las mismas condiciones del señor Alemán. Por lo explicado, la Sala confirmará la providencia impugnada, bajo el entendido de que el a quo debió negar por improcedente la solicitud y no rechazarla, puesto que el rechazo se da cuando no se corrige la demanda [art. 17 Dec. 2591/91]. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la sentencia de 6 de septiembre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, objeto de impugnación, por las razones expuestas en la parte motiva de este providencia. Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS

BARCENAS Presidenta de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ