CE-08001-23-31-000-2010-00688-01(AP)-2011

ACCION POPULAR CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Procedencia Los actos administrativos, como expresión de la acción de las autoridades públicas, pueden ser fuente de amenaza o violación de los derechos colectivos, y cuando ello se acredita, su aplicación o ejecución puede ser suspendida con miras a proteger dichos derechos, dado que el pronunciamiento acerca de la nulidad de tales actos sólo puede ser emitido por el juez de lo contencioso administrativo. De esta forma, ha de advertirse que no es dable mediante acción popular ventilar un debate acerca de la legalidad de actos administrativos, pues el estudio que debe realizar el juez en ella se limita a precisar si hubo afectación de un derecho colectivo. Así, el objeto de estudio del acto administrativo que origina la afectación del derecho o interés colectivo no es el mismo en la acción popular y en la acción contencioso administrativa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil once (2011) Radicación número: 08001-23-31-000-2010-00688-01(AP)

Actor: JORGE ELIECER LOZANO MARQUEZ

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL Se decide la impugnación interpuesta por el ciudadano Jorge Eliécer Lozano Márquez contra la sentencia de 2 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico, desestimatoria de las pretensiones.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

El 31 de agosto de 2010, el señor Jorge Eliécer Lozano Márquez entabló acción popular contra el Consejo Superior de la Carrera Notarial para reclamar protección del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público.

1.1. HECHOS

El Consejo Superior de la Carrera Notarial con fundamento en las atribuciones otorgadas por el artículo 1651, del Decreto Ley 960 de 19702 y en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 131 de la Constitución Política, la Ley 588 de 20003 , su Decreto reglamentario 3454 de 20064 y de las Sentencias5 SU-250 de 1998, T1695 de 2000 y C-421 de 2006, mediante el Acuerdo No. 01 de 2006 (16 de noviembre) convocó a concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad para el ingreso a la carrera notarial para proveer 856 notarias. Mediante Acuerdo No. 05 de 2006, en ejercicio de lo dispuesto en el Artículo 13 6 del Decreto Reglamentario 3454 de 2006, se declararon desiertos 140 círculos notariales del concurso convocado por el Acuerdo mencionado. Por lo anterior, mediante Sentencia SU-913 de 20097, Magistrado Ponente: Dr. Juan Carlos Henao Pérez, se declaró la permanencia del Estado de cosas inconstitucional y se ordenó a todas las autoridades competentes tomar las medidas correspondientes para superar dicha situación, entre ellas abrir concurso de méritos para proveer aquellas notarías que fueron declaradas desiertas. De esta forma, el Consejo Superior de la Carrera Notarial mediante el Acuerdo No.

06 de 2010 convocó a concurso de méritos para proveer los cargos de notario creados de manera concomitante o con posterioridad a la convocatoria efectuada por el Acuerdo 01 de 2006, que se encuentren vacantes ó en interinidad ó en encargo. Señala además que para la realización de este Concurso se incurrió en el gasto público de dos mil seiscientos cuarenta y nueve millones de pesos 1 Según el cual "Con suficiente anticipación el Consejo Superior [Hoy Consejo Superior de la Carrera Notarial] fijará las bases de cada concurso, con señalamiento de sus finalidades, requisitos de admisión, calendario, lugares de inscripción y realización, factores que se tendrán en cuenta, manera de acreditarlos y sistema de calificaciones, e indicará la divulgación que haya de darse a la convocatoria”. 2 Por el cual se expide el Estatuto del Notariado. 3 Por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial. 4 Por el cual se reglamenta la ley 588 de 2000 5 Mediante las sentencias SU-250 de 1998, T-1695 de 2000 y C-421 de 2006 la Corte Constitucional declaró un estado de cosas inconstitucional, por la inobservancia sistemática e injustificada del artículo 131 de la Carta. 6 “CONCURSO DESIERTO. El Consejo Superior, mediante acuerdo, declarará desierto, total o parcialmente el concurso, para uno o más círculos notariales, en los siguientes casos: Cuando no se inscriba algún aspirante, o ninguno acredite los requisitos exigidos en la convocatoria, o cuando ningún participante obtenga el puntaje mínimo aprobatorio del concurso.”

7Ibídem ($2.649.000.000). Afirma que actualmente se están investigando penalmente a 23 notarios, por la presunta violación a los derechos morales y patrimoniales de autor. 1.2 PRETENSIONES El actor solicita que se realicen las siguientes o similares declaraciones: “Primera: Que la demandada se abstenga de continuar con el trámite de convocatoria al concurso público y abierto para proveer ciento cuarenta (140) notarias, que resultaron desiertas como consecuencia de la primigenia convocatoria realizada en el 2006.” “Segunda: Que la provisión de tales notarias vacantes se efectúe una vez se defina la situación jurídica de veintitrés (23) notarios, que hasta la presentación de esta demanda están siendo investigados por la jurisdicción penal, por presunta violación a los derechos morales y patrimoniales de autor. “

2. CONTESTACIONES

El Consejo Superior de la Carrera Notarial se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que el actor debió demandar a la Nación –Ministerio de Interior y de Justicia, pues el Consejo Superior de la Carrera Notarial no tiene personería jurídica. Explicó que el Acuerdo No. 06 de 20108 se expidió en cumplimiento de la sentencia SU-913 de 20099, que ordenó convocar a concurso de méritos para proveer aquellas notarias que fueron declaradas desiertas, con ocasión al concluido concurso de méritos que se realizó mediante el Acuerdo No. 01 de 2006. Afirmó que los notarios que están siendo investigados disciplinaria y penalmente, por la presunta violación a los derechos morales y patrimoniales de autor, están

8 Por el cual se convoca a concurso público y abierto para el nombramiento de los notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial. 9 Sentencia SU-913 de 2.009, Magistrado Ponente: Dr. Juan Carlos Henao Pérez, referencia expedientes: Acumulados T-2210489, T2223133, T2257329, T-2292644, T-2386105, T-2384537, T-2368681, T-2398211, T-397604. siendo separados de sus cargos, en virtud de lo consagrado en el artículo 14310 del Decreto 960 de 197011. Aseguró que los notarios que sean señalados culpables por la violación de los derechos morales y patrimoniales de autor, perderían los puntos obtenidos por concepto de obras jurídicas. 2.LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Tuvo lugar el 8 de noviembre del 2010, con asistencia del actor Jorge Eliécer Lozano Márquez, la representante legal del Consejo Superior de la Carrera Notarial y el agente del Ministerio Público. Se declaró fallida por cuanto no se arribó a una fórmula de pacto de cumplimiento.

4. ALEGATOS DE CONCLUSION 5.1. El actor destacó que los hechos que motivaron la interposición de la demanda fueron posteriores a la sentencia SU-913 de 2009, proferida por la

Corte Constitucional. Expresó que la entidad demandada no desvirtuó el detrimento patrimonial en el que incurriría, como consecuencia de la convocatoria al concurso de méritos. Aseveró que por tal razón, debía suspenderse transitoriamente el Acuerdo

objeto de estudio, hasta que se resolviera la situación jurídica de los notarios investigados, para así evitar incurrir en doble gasto administrativo. 5.2 El Consejo Superior de la Carrera Notarial reiteró los argumentos presentados en su contestación.

II. LA SENTENCIA APELADA 10 Art.143 “Sin perjuicio de la investigación penal a que hubiere lugar, el funcionario que haya hecho la designación podrá en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud del Ministerio Público, de la vigilancia Notarial o de cualquier persona, separar del cargo, de plano, hasta que se pronuncie la decisión disciplinaria, a quien haya entrado a ejercerlo con fundamento en certificación o declaración manifiestamente apócrifa”. 11 Por el cual se expide el Estatuto de Notariado.

El Tribunal Administrativo de Atlántico no encontró vulnerado el derecho colectivo al patrimonio público por la convocatoria al concurso de méritos para la elección de notarios efectuada por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, mediante Acuerdo 06 de 2010. Adujó que el demandante no aportó prueba que permitiera determinar la vulneración de los derechos invocados y manifestó que contra lo afirmado por éste, el Concurso se adelantó para dar cumplimiento a lo decidido en la sentencia SU-913 de 2009, proferida por la Corte Constitucional

III. LA IMPUGNACION El actor reitera los argumentos expuestos en su demanda.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSION Las partes guardaron silencio.

V. CONSIDERACIONES El artículo 88 de la Constitución Política dispone: “Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los

derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella” En desarrollo de este precepto constitucional se expidió la Ley 472 de 1998 (25 de agosto) cuyo artículo 2° define las acciones populares así: “Artículo 2°. Las acciones populares son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.” Ahora, en el caso que nos ocupa, el derecho cuyo amparo se pretende es, ciertamente, un derecho colectivo, contemplado en el literal e) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998 y, en consecuencia, susceptible de protección mediante la interposición de la acción popular. 5.1 Precisión Preliminar 5.1.1 Procedencia de la acción popular contra actos administrativos. Los actos administrativos, como expresión de la acción de las autoridades públicas, pueden ser fuente de amenaza o violación de los derechos colectivos, y cuando ello se acredita, su aplicación o ejecución puede ser suspendida con miras a proteger dichos derechos, dado que el pronunciamiento acerca de la nulidad de tales actos sólo puede ser emitido por el juez de lo contencioso administrativo. De esta forma, ha de advertirse que no es dable mediante acción popular ventilar

un debate acerca de la legalidad de actos administrativos, pues el estudio que debe realizar el juez en ella se limita a precisar si hubo afectación de un derecho colectivo. Así, el objeto de estudio del acto administrativo que origina la afectación del derecho o interés colectivo no es el mismo en la acción popular y en la acción contencioso administrativa. En efecto, mientras que en la primera se busca efectuar un análisis constitucional del interés afectado, por medio de la constatación y demostración de la afectación del derecho colectivo, en la segunda se efectúa un cotejo entre el acto administrativo y las normas que lo sustentan, lo cual no siempre implica un análisis de afectación del derecho colectivo, pues el objeto de la acción contencioso administrativa, en principio, es la defensa del principio de legalidad. Por tal razón, la Sala no se examinará la legalidad del Acuerdo No. 06 de 2010, expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, sino sus efectos respecto de la vulneración del derecho colectivo del patrimonio público. 5.2Caso Concreto En el presente caso, el actor pretende que se ampare el derecho colectivo al patrimonio público, que estimó vulnerado a causa de la expedición del Acuerdo No. 06 de 2010, mediante el cual el Consejo Superior de la Carrera Notaria convocó a concurso de méritos para el nombramiento de notarios. Del material probatorio se destaca: El Acuerdo 1 de 2006 (15 de noviembre) mediante el cual la Superintendencia de Notariado y Registro convoca a concurso público y abierto para el

nombramiento de notarios en propiedad y para el ingreso a la carrera notarial, en cumplimiento del artículo 131 de la Constitución Política, el Decreto 960 de 1970, la Ley 588 de 2000, el Decreto 3454 de 2006, la Sentencia C-421 de 2006 de la Corte Constitucional y en ejercicio de sus facultades legales, en especial las que le confiere el artículo 165 del Decreto 960 de 1970. Su tenor literal es el siguiente: “CONSIDERANDO: Que la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-421 de 2006 ordenó “que el Consejo Superior a que se refiere el artículo 164 del Decreto-ley 960 de 1970, proceda a la realización de los concursos abiertos para la provisión en propiedad por parte del Gobierno del cargo de notario, en un término máximo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación de la presente sentencia, en cumplimiento del artículo 131 de la Constitución Política y de conformidad con lo dispuesto en los artículos pertinentes de la Ley 588 de 2000 y demás disposiciones legales, concordantes y complementarias”; (…) ACUERDA: Artículo 1°. Convocatoria. Convóquese a concurso público y abierto para el nombramiento de los notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial. Artículo 2°. Nombramiento. El nombramiento de los notarios en propiedad lo hará el Gobierno Nacional o Departamental, según la categoría del círculo notarial a proveer, de la lista de elegibles que presente el Consejo Superior, como resultado del concurso público y abierto que se convoca mediante este acuerdo para proveer titulares en propiedad de los cargos de notarios que no se encuentren provistos

mediante concurso público y abierto. Parágrafo. La garantía de que trata el artículo 7º de la Ley 588 de 2000 se presentará por el notario que corresponda antes de la posesión y conforme a las características y procedimientos que el Consejo Superior fijará en acuerdo posterior. Cargos de notario en Círculos de Primera Categoría: Trescientos quince (315) (…) Cargos de notarios en Círculos de Segunda Categoría: Ciento setenta y ocho (178) (…) Cargos de notario en Círculos de Tercera Categoría: Trescientos sesenta y tres (363)”  El Acuerdo No.06 de 2010 (19 de mayo), mediante el cual el Consejo Superior de la Carrera Notarial convoca a concurso público y abierto para el nombramiento de los notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial, en cumplimiento del artículo 131 de la Constitución Política, el Decreto 960 de 1970, la Ley 588 de 2000, el Decreto 3454 de 2006 y la Sentencia SU-913 de 2009 de la H. Corte Constitucional. Preceptúa: “CONSIDERANDO: Que la Corte Constitucional, mediante Sentencia SU-913 de 29 de diciembre de 2009. Entre otras cosas dispuso: VIGESIMO SEPTIMO. Se ORDENA proveer los cargos de notario creados de manera concomitante o con posterioridad a la convocatoria efectuada por el Acuerdo 01 de 2006, que se encuentren vacantes ó en interinidad ó en encargo, con las listas de elegibles actualmente vigentes. Para aquellas notarías declaradas desiertas con ocasión del concurso de méritos ya concluido, se abrirá concurso de

méritos en un término impostergable de tres (3) meses contado a partir de la fecha de la presente providencia.” “(…)” “ARTICULO 2. Nombramiento. El Nombramiento de los notarios en propiedad lo hará el Gobierno Nacional o Departamental, según la categoría del círculo notarial a proveer, de la lista de elegibles que presente el Consejo Superior, como resultado del concurso público y abierto que se convoca mediante este Acuerdo para proveer titulares en propiedad que no se encuentren provistos mediante concurso público y abierto.” “(…)” Cargos de notarios en Círculos de Primera Categoría: Trece (13) “(…)” Cargos de notarios en Círculos de Segunda Categoría: Veintiocho (28) “(…)” Cargos de notarios en Círculos de Tercera Categoría: Noventa y Nueve (99)12 “(…)” “Artículo 3. Entidades que intervienen en el concurso. En su calidad de organismo técnico y administrativo del concurso, la Superintendencia de Notariado y Registro, obrando como administradora del fondo o sistema especial de cuentas del notariado…”13 Le corresponde a la Sala determinar si el Consejo Superior de la Carrera Notarial, al expedir el Acuerdo No.6 de 2010 violó el derecho colectivo al patrimonio público, debido a que, según afirma el actor, no se ha resuelto la situación jurídica de 23 notarios, investigados por la presunta violación de los derechos morales y patrimoniales de autor. Según lo establece el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, la carga de la prueba, en

principio, le corresponde al demandante, salvo que por razones de orden económico o técnico no la pueda cumplir, caso en el cual el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir su deficiencia, con la finalidad de obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito. En el caso sub examine, la Sala advierte que no obra dentro del expediente prueba que acredite, ciertamente, que la expedición del Acuerdo No. 06 de 2010 acarree amenace o comporte violación del derecho colectivo al patrimonio público. En efecto, se observa que el actor se limitó a afirmar en el libelo de la demanda, de manera general, que se afecta el patrimonio público porque el Acto Administrativo en cuestión compromete considerables recursos de la Nación destinados para su desarrollo, pero no aportó prueba que permitiera constatarlo o que diera fe de la aludida vulneración. La Sala advierte que el cumplimiento de una orden judicial comporta de suyo, las más de las veces, la apropiación de las partidas presupuestales requeridas para financiar las actuaciones y operaciones que la efectivicen. A este respecto, mediante sentencia de 7 de diciembre de 2005 (M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), esta Sala manifestó: “En el anterior contexto advierte la Sala que la sentencia apelada debe 12 Folios 7 -11 13 Folio 11 ser confirmada, pues como acertadamente lo reconoció el a quo, no existe en la actuación ningún elemento de prueba que acredite idónea y válidamente que el establecimiento de comercio denominado cancha de tejo “La Costeñita” cause contaminación auditiva porque el nivel de ruido

allí generado supere los niveles permitidos. Al respecto debe recordarse que en materia de acciones populares en principio la carga de la prueba le corresponde al demandante, salvo que por razones de orden económico o técnico no la pueda cumplir, caso en el cual le corresponderá al juez impartir las órdenes necesarias para suplir esa deficiencia y obtener los medios probatorios (art. 30 de la Ley 472 de 1998), no encontrándose en el expediente invocación ni constancia alguna de tales razones”14 Si bien el demandante alega como defensa en su escrito de apelación que la acción debía prosperar, por cuanto el acto demandado compromete considerables recursos de la Nación, lo cierto es que ello no lo exime de probar la amenaza o violación referida y, por lo tanto, al no haberlo hecho, se considera impróspera la presente demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMASE la Providencia apelada

2. En firme esta Providencia, devuélvase al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH GARCIA

GONZALEZ

Presidente Ausente con Excusa RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO 14 Sentencia de 7 de diciembre de 2005, Rad.: 63001233100020030078201, Actor: José Oscar Alviz Castrillon, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta