CE-08001-23-31-000-2010-00713-01(40901)-2011

CONCILIACION PREJUDICIAL - Auto que imprueba conciliación / RECURSO DE APELACION CONTRA AUTO QUE IMPRUEBA CONCILIACION PREJUDICIAL - Competencia del Magistrado ponente o Consejero conductor del proceso. Ley 1395 de 2010 Es competente el Despacho para decidir el recurso de apelación del auto que imprueba el acuerdo de conciliación prejudicial, de conformidad con el artículo 146A del C.C.A., adicionado por la ley 1395 de 2010, o ley de descongestión judicial, que cambió y reasignó la competencia para proferir las decisiones interlocutorias distintas a la sentencia, ya que estableció que a partir de la entrada en vigencia de la Ley, éstas serán adoptadas por el Magistrado o Consejero conductor del proceso.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

146A / LEY 1395 DE 2010

CONCILIACION EN LA ETAPA PREJUDICIAL O JUDICIAL - Procedencia.

Regulación normativa El artículo 59 de la ley 23 de 1991, modificado por el 70 de la ley 446 de 1998, establece que las personas jurídicas de derecho público a través de sus representantes legales, y por conducto de apoderado pueden conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca la jurisdicción de lo contencioso administrativo con ocasión de las acciones indemnizatorias (de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y contractual) previstas en el Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1991 - ARTICULO 59 / LEY 446 DE 1998ARTICULO 70

CONCILIACION EN LA ETAPA PREJUDICIAL O JUDICIAL - Procedencia.

Requisitos. Exigencias La ley autoriza el uso de este mecanismo, siempre que se cumplan una serie de exigencias que deben ser controladas por el juez, estas exigencias se justifican en la medida en que son los fondos del erario los que se encuentran en juego en el acuerdo conciliatorio, por tanto, el control que hace el juez administrativo se hace a favor de la administración y los recursos públicos. La jurisprudencia de esta Corporación ha decantado los siguientes requisitos: La acción no debe haber caducado (art. 61 ley 23 de 1991, modificado por el art. 81 ley 446 de 1998). El acuerdo conciliatorio debe versar sobre acciones o derechos económicos disponibles por las partes (art. 59 ley 23 de 1991 y 70 ley 446 de 1998). Las partes deben estar debidamente representadas y sus representantes deben tener capacidad para conciliar. El acuerdo conciliatorio debe contar con las pruebas necesarias, no ser violatorio de la ley y no resultar lesivo para el patrimonio público (art. 65A ley 23 de 1.991 y art. 73 ley 446 de 1998).

FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1991 - ARTICULO 59 / LEY 23 DE 1991ARTICULO 61 / LEY 23 DE 1991 - ARTICULO 65 A / LEY 446 DE 1998ARTICULO 70 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 73 / LEY 446 DE 1998ARTICULO 81

CONCILIACION EN LA ETAPA PREJUDICIAL O JUDICIAL - Procedencia.

Limitada por el hecho de que la misma no sea lesiva de los intereses patrimoniales del Estado / CONCILIACION PREJUDICIAL - Improcedencia por ser lesiva del patrimonio público La procedencia de la conciliación se encuentra limitada por el hecho de que la misma no sea lesiva de los intereses patrimoniales del Estado, de allí que resulta necesario examinar los medios de prueba que sustenten la obligación reclamada, por ende, la aceptación voluntaria de las obligaciones por parte de los agentes del Estado no es suficiente por sí misma para la validez del acuerdo conciliatorio, como quiera que éste debe fundarse en pruebas que den al juez la claridad suficiente de la existencia de la obligación, en forma tal que se tenga certeza que el patrimonio público no se verá lesionado. (…) El Despacho advierte que del material probatorio allegado al proceso y sin necesidad de hacer los mayores esfuerzos hermenéuticos, se deduce con claridad que en el presente caso el acuerdo logrado por las partes puede resultar lesivo del patrimonio público, pues no se deduce con claridad la obligación solicitada, es decir, el reajuste del anticipo. El basamento fundamental de la aprobación del acuerdo de conciliación es la certeza del derecho reclamado, y la misma se deriva, necesariamente, de la idoneidad de las pruebas aportadas por las partes, y si bien éstas son las protagonistas en la solución del conflicto, observa el Despacho que en el caso en concreto, la conciliación lograda no podía obtener aprobación, toda vez que la suma de dinero acordada no se encuentra debidamente justificada con las pruebas que obran en el expediente.

NOTA DE RELATORIA: Consultar auto de 30 de marzo de 2006, exp. 31385

NOTA DE RELATORIA: Auto de ponente

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil once (2011) Radicación numero: 08001-23-31-000-2010-00713-01(40901)

Actor: UNION TEMPORAL VIAS DE LA COSTA 2008

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS INVIAS Referencia: CONCILIACION PREJUDICIAL Decide el despacho el recurso de apelación interpuesto por el ministerio público, contra el auto del 1° de octubre de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que improbó la conciliación prejudicial celebrada entre la Unión Temporal Vías de la Costa 2008 y el Instituto Nacional de Vías.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud El 7 de abril de 2010, el apoderado de la sociedad demandante presentó, a la Procuraduría Judicial 118 delegada ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, solicitud para que se realizara audiencia de conciliación con la comparecencia del Instituto Nacional de Vías, en la que formuló las siguientes peticiones: “II. OBJETO DE LA PRETENSIÓN “Pretendo con la presente solicitud que se exploren las posibles alternativas de arreglo, tendientes a concretar una conciliación extrajudicial entre las partes, con base en los aspectos fácticos y jurídicos que implica la controversia de naturaleza contractual, para

evitar de esta forma las acciones pertinentes que señala, para el efecto, nuestro ordenamiento jurídico, por tal razón solicitamos que se adopten las medidas necesarias para corregir los mecanismos de ajuste, de manera que los mismos cumplan con la función prevista en el artículo 4 de la ley 80 de 1993 y se paguen a mis representadas los valores que resulten de aplicar la formula de reajuste de conformidad con lo previsto en el numeral 7.1 del Manual de Interventoría de INVIAS.” “(…) De esta manera y de acuerdo con el cuadro que se anexa, la diferencia de valor entre el anticipo realmente pagado y su ajuste, de acuerdo con la aplicación de la formula prevista en el contrato, es del orden de $979.518.755,oo, sin entrar a considerar los ajustes que se producirían en las actas que un (sic) faltan por presentar, debido a la diferencia entre el “VALOR BASICO” y el “VALOR BASICO A AMORTIZAR” que se producirá en cada una de las actas que faltan.” (fol. 4 cuad. 2).

2. Los hechos El fundamento fáctico de la pretensión se encuentra en los siguientes hechos: “1. Con fecha veintiséis (26) de septiembre de 2008 se suscribió el contrato No. 1616 entre el Instituto Nacional de Vías y la Unión Temporal de la Costa (sic) cuyo objeto es el de realizar el mejoramiento y mantenimiento de las carreteras CARRETO-CALAMAR-PONEDERA-PALMAR DE VARELA códigos 2315 y 2516, SABANALARGA-BARRANQUILLA código 9006 y CARMEN DE BOLIVARZAMBRANO-PLATO-PUEBLO NUEVO-BOSCONIA códigos 8001, 8002 y 8003, de acuerdo con el pliego de condiciones de la licitación No. LP-SGT-SRN-0022008. (…) 4. Las partes celebraron un contrato adicional al No. 1616 de 2008, en el cual se modificó la cláusula octava y el parágrafo tercero de la cláusula décima, quedando de esta manera: “el anticipo se amortizará mediante deducciones de las actas mensuales de obra y su amortización mediante deducciones de las actas mensuales de obra y su amortización total deberá realizarse por lo menos un (1) mes antes del vencimiento del plazo contractual, situación que deberá ser controlada por la interventoría. La cuota de amortización se determinará multiplicando el valor de la respectiva acta por la relación que exista entre el saldo del anticipo y el saldo del valor del contrato. Sin embargo, el CONTRATISTA podrá amortizar un porcentaje mayor al acordado.

5. En el mencionado contrato adicional, también se pactó que “a partir del perfeccionamiento de la presente modificación, el cálculo de los ajustes de precios se realizará de conformidad con el procedimiento establecido para tal efecto en el MANUAL DE INTERVENTORIA vigente, procedimiento que será aplicable solamente para las actas de obra en que se involucre la amortización de los anticipos concedidos con posterioridad a la suscripción de la presente modificación…”

8. Mis representadas presentaron su oferta para participar en la licitación, el día 13 de mayo de 2008 y recibieron los días 23 y 24 de diciembre de 2008 la suma de $15’352.915.378 como parte del anticipo pactado y la suma de $88’372.584 el día

6 de febrero de 2009 el saldo del anticipo entregado, para un valor de anticipo recibido de $15’441.287.962,oo, con lo cual, el valor recibido permaneció sin reajuste en el periodo comprendido entre las fechas antes mencionadas y la fecha de la presentación de la oferta, lo cual genera un importante desbalance en la economía del contrato que la formula de reajuste no alcanza a compensar por cuanto ésta no aplica al anticipo, violándose así lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 4 de la ley 80 de 1993(…).”

3. El trámite prejudicial Admitida la solicitud de conciliación prejudicial, se citó a los interesados y se llevó a cabo la audiencia de conciliación el 20 de agosto de 2010, en la cual las partes llegaron al siguiente acuerdo: “... Acto seguido se le concede el uso de la palabra a la apodera de INVIAS, para que se sirva indicar la decisión del Comité de conciliación de su representada, quien manifiesta: En esta oportunidad, allego original del oficio No. 32210 del 02 de agosto de 2010, suscrito por la secretaria técnica del Comité de Defensa y Conciliación del Instituto Nacional de Vías, Dra. MARIA PIEDAD MONTAÑA PERDOMO, mediante el cual pone en conocimiento de este despacho la decisión adoptada por dicho comité en sesión celebrada el 14 de julio de 2010 en el sentido de conciliar con VALORCON S.A.-GERCON S.A. e INIECA LTDA. (UT. VIAS DE LA COSTA 2008), por la suma de mil millones de pesos $1.000.000.000, por considerar que el Instituto Nacional de Vías

adeuda al contratista los ajustes reclamados. En cuanto a la forma de pago, este se efectuará dentro de los seis (06) meses siguientes a la ejecución del auto que apruebe la conciliación, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Decreto 818 de 1994, en concordancia con el art. 177 del C.C.A. Durante este plazo, no se reconocerá ningún interés ni actualización de la suma reconocida. Si vencido este primer plazo no se ha efectuado el pago de la suma adeudada conforme a la conciliación, la entidad se compromete a pagar dentro de los seis (6) meses siguientes, período dentro del cual se reconocerán únicamente intereses a una tasa anual del I.P.C. más 6%, el IPC será el del año inmediatamente anterior. Vencidos estos últimos seis (06) meses, si no se ha efectuado el pago de la suma adeudada, se reconocerá únicamente interés moratorio anual a una tasa del I.P.C. más 12%. El I.P.C. será el del año inmediatamente anterior. Se aclara que no habrá otro reconocimiento ni se dará aplicación al Art. 177 del C.C.A. en lo relacionado con los intereses allí establecidos; ninguna actualización de ninguna especie. Así mismo se aclara que INVIAS, una vez haya cancelado la suma conciliada, se declara a paz y salvo por todo concepto. El oficio está contenido en dos (02) folios, de los cuales hago entrega en este instante, junto con los documentos que acreditan la calidad de quien suscribe dicho oficio, en total son ocho (08) folios. (…) Acto seguido, se le concede el uso de la palabra al apoderado de la parte solicitante, con el fin de que se sirva

manifestar su aceptación o no de la propuesta realizada por el representante de la parte convocada, quien manifiesta: Que acepta los términos de la conciliación. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO: El Despacho considera que el anterior acuerdo es claro en relación con el concepto conciliado, cuantía y fecha para el pago; se encuentra debidamente sustentado en pruebas documentales que obran en el expediente; la eventual acción que se hubiere podido llegar a presentar no se encuentra caducada. En criterio de esta Agencia del Ministerio Público con el acuerdo contenido en la presente acta no se vulnera el patrimonio público y se respeta el ordenamiento jurídico, por lo que DECLARA LA CONCILIACIÓN en los siguientes términos ya referidos anteriormente.” (Mayúsculas del original) (Fol. 88 -89 cuad. 2).

4. La providencia recurrida Mediante auto del 1° de octubre de 2010, el Tribunal Administrativo del Atlántico, improbó la conciliación prejudicial toda vez que no se aportaron las pruebas necesarias para deducir en un alto grado de probabilidad la eventual condena contra el Estado.

5. El recurso de apelación El agente del Ministerio Público interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la anterior providencia. El impugnante solicita que de estimarse necesario, se requiera a las entidades involucradas para que alleguen los documentos que fundamenten la aprobación del acuerdo de conciliación. Argumenta que en el asunto sub exámine se aprecia un desbalance en el contrato celebrado entre el solicitante y el INVIAS, y que por tal motivo se viola el numeral 8 del artículo 8 de

la ley 80 de 1993. Asimismo, sostiene que “aplicando la formula matemática prevista en el contrato se tiene que la diferencia entre el valor del anticipo realmente pagado y su reajuste arroja la suma de $979’518.755,oo hasta el mes de febrero de 2009. Ahora bien, la presente solicitud de conciliación fue presentada el día 7 de abril de 2010, es decir, un (1) año y dos (2) meses lo cual aplicándole a los intereses a que haya lugar a los mencionados $979’518.755 es obvio que supera los $1.000’000.000,oo por los cuales conciliaron las partes, sin incluir los ajustes que se hayan producido en las actas que podrían faltar por presentar.” (fl. 105 cuad. ppal)

II. CONSIDERACIONES

1. Es competente el Despacho para decidir el recurso de apelación del auto que imprueba el acuerdo de conciliación prejudicial, de conformidad con el artículo

146A del C.C.A., adicionado por la ley 1395 de 2010, o ley de descongestión judicial, que cambió y reasignó la competencia para proferir las decisiones interlocutorias distintas a la sentencia, ya que estableció que a partir de la entrada en vigencia de la Ley, éstas serán adoptadas por el Magistrado o Consejero conductor del proceso.

2. El artículo 59 de la ley 23 de 1991, modificado por el 70 de la ley 446 de 1998, establece que las personas jurídicas de derecho público a través de sus representantes legales, y por conducto de apoderado pueden conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, sobre los conflictos de carácter

particular y contenido económico de que conozca la jurisdicción de lo contencioso administrativo con ocasión de las acciones indemnizatorias (de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y contractual) previstas en el Código Contencioso Administrativo. Sin embargo, la ley autoriza el uso de este mecanismo, siempre que se cumplan una serie de exigencias que deben ser controladas por el juez, estas exigencias se justifican en la medida en que son los fondos del erario los que se encuentran en juego en el acuerdo conciliatorio, por tanto, el control que hace el juez administrativo se hace a favor de la administración y los recursos públicos. La jurisprudencia de esta Corporación ha decantado los siguientes requisitos: - La acción no debe haber caducado (art. 61 ley 23 de 1991, modificado por el art. 81 ley 446 de 1998). - El acuerdo conciliatorio debe versar sobre acciones o derechos económicos disponibles por las partes (art. 59 ley 23 de 1991 y 70 ley 446 de 1998). - Las partes deben estar debidamente representadas y sus representantes deben tener capacidad para conciliar. - El acuerdo conciliatorio debe contar con las pruebas necesarias, no ser violatorio de la ley y no resultar lesivo para el patrimonio público (art. 65A ley 23 de 1.991 y art. 73 ley 446 de 1998).

3. Así las cosas, la procedencia de la conciliación se encuentra limitada por el hecho de que la misma no sea lesiva de los intereses patrimoniales del Estado, de allí que resulta necesario examinar los medios de prueba que sustenten la obligación reclamada, por ende, la aceptación voluntaria de las obligaciones por parte de los

agentes del Estado no es suficiente por sí misma para la validez del acuerdo conciliatorio, como quiera que éste debe fundarse en pruebas que den al juez la claridad suficiente de la existencia de la obligación, en forma tal que se tenga certeza que el patrimonio público no se verá lesionado. Al respecto la Sección Tercera de esta Corporación ha sostenido1: “A título de reflexión final, vale la pena advertir que la conciliación contencioso administrativa constituye, sin duda, un mecanismo valioso en la solución de los conflictos en los cuales se ve envuelto el Estado, no solo porque borra las huellas negativas del conflicto sino porque contribuye eficazmente a la descongestión de los despachos judiciales. Tal circunstancia, sin embargo, no debe hacer perder de vista el hecho de que, a través suyo, se comprometen recursos del erario público cuya disposición no se puede dejar a la voluntad libérrima de los funcionarios sino que 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto del 30 de marzo de 2006 exp. 31385. Consejero Ponente: Alier Hernández Enríquez. requiere del cumplimiento de reglas y exigencias muy severas y precisas que impiden el uso de la conciliación para fines no previstos y no queridos por la ley”

4. En el sub judice, el solicitante reclama el reajuste del anticipo, y lo estima en $1.000’000.000,oo, suma que el INVIAS aceptó deber al contratista. Sin embargo, de la lectura del expediente no resulta clara la existencia de la obligación que se pretende conciliar, ni mucho menos la suma estimada por el solicitante y posteriormente ofrecida por la entidad pública.

En primer lugar, no es claro que el reajuste del anticipo fuera un concepto pactado en el contrato, ya que las formulas de reajuste eran aplicables a las actas de obra, según el parágrafo segundo del contrato No. 1616 (fl. 72 cuad. 2). Igualmente, no resulta clara la aplicación al anticipo de la formula de reajuste del Manual de Interventoría del Invías, porque el mismo operaría para los que se concedieran con posterioridad a la firma del otrosí, esto es, el 25 de agosto de 2009. El Despacho advierte que del material probatorio allegado al proceso y sin necesidad de hacer los mayores esfuerzos hermenéuticos, se deduce con claridad que en el presente caso el acuerdo logrado por las partes puede resultar lesivo del patrimonio público, pues no se deduce con claridad la obligación solicitada, es decir, el reajuste del anticipo. El basamento fundamental de la aprobación del acuerdo de conciliación es la certeza del derecho reclamado, y la misma se deriva, necesariamente, de la idoneidad de las pruebas aportadas por las partes, y si bien éstas son las protagonistas en la solución del conflicto, observa el Despacho que en el caso en concreto, la conciliación lograda no podía obtener aprobación, toda vez que la suma de dinero acordada no se encuentra debidamente justificada con las pruebas que obran en el expediente. En merito de lo expuesto, se RESUELVE: Primero. Confírmase el auto del 1° de julio de 2010, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, improbó la conciliación prejudicial celebrada entre las partes. Segundo. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase

ENRIQUE GIL BOTERO