CE-08001-23-31-000-2010-00723-01(AC)-2010

PRINCIPIO DE INMEDIATEZ - Su incumplimiento hace improcedente la acción de tutela De conformidad con la anterior jurisprudencia, el ejercicio tardío e inoportuno de la acción de tutela, la invalida como remedio inmediato ante la amenaza o violación de derechos fundamentales, pues según se expresó, la interposición de la tutela deberá hacerse dentro de un plazo prudencial, a fin de garantizar que el amparo constitucional pretendido cumpla su función como remedio urgente ante la vulneración de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados. Por ello, pretender acudir a la acción de tutela varios años después de que han ocurrido los hechos violatorios de los derechos fundamentales, rompe con el principio de inmediatez y desvirtúa el posible perjuicio irremediable que se hubiere causado.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el principio de inmediatez. Corte Constitucional, Sentencia T-344 de 2000.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., nueve (09) de diciembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 08001-23-31-000-2010-00723-01(AC)

Actor: VICTOR ENRIQUE TOBIAS HERNANDEZ

Demandado: MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO FONDO NACIONAL DE VIVIENDA Y OTROS Se decide la impugnación interpuesta oportunamente por el Fondo Nacional de Vivienda FONVIVIENDA contra el fallo de 30 de septiembre de 2010, proferido por

el Tribunal Administrativo del Atlántico, que tuteló los derechos fundamentales a la vida digna, a la dignidad humana, a la salud y a la vida del accionante. I.- LA SOLICITUD DE TUTELA I.1.- VICTOR ENRIQUE TOBIAS HERNANDEZ, obrando en su propio nombre, en calidad de desplazado del corregimiento de Río Frío del Departamento del Magdalena, interpuso acción de tutela como mecanismo transitorio para prevenir un perjuicio irremediable, en contra de la Nación - Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, FONDO NACIONAL DE VIVIENDAFONVIVIENDA y La Caja de Compensación Familiar COMFAMILIAR DEL ATLANTICO, por estimar que se le violaron sus derechos fundamentales a la vida digna, a la dignidad humana, a la salud y a la vida. I.2.- Las violaciones antes enunciadas las sustenta el actor en síntesis de los siguientes hechos: 1°: Comenta que fue víctima del desplazamiento forzado y que actualmente se encuentra registrado en el Registro Unico de Población Desplazada RUPD en Acción Social, pero a pesar de cumplir con este requisito aún no ha recibido ningún tipo de ayuda humanitaria por parte de dicha entidad, así como tampoco el subsidio de vivienda que tantas veces ha solicitado, y para el cual calificó por cumplimiento de requisitos según información suministrada por FONVIVIENDA en el año 2004. 2°: Señala que desde su inscripción en el mencionado registro y de la solicitud de subsidio para vivienda han transcurrido 6 años, y a la fecha no le han hecho

entrega del mismo, argumentando falta de recursos por parte del ente ministerial accionado.

En consecuencia solicita: “1. Tutele mis derechos constitucionales fundamentales a la vivienda digna, a la dignidad humana, a la salud, a la vida, los cuales están conexos entre si, que me han sido vulnerados por la acción u omisión de los entes accionados, y cuya vulneración se sigue prolongando de manera sistemática en el tiempo, ya que se me ha dilatado la entrega del subsidio de vivienda.

2. Ordenar al MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL, representado legalmente por el señor Ministro de este Ministerio, o por quien haga sus veces en el momento de la notificación personal, y a la CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR COMFAMILIAR DEL ATLANTICO, representada legalmente por su Gerente o Director que en un término perentorio se me haga la entrega del subsidio de vivienda familiar.” I.2Mediante escrito radicado ante el Tribunal Administrativo del Atlántico el 21 de septiembre de 2010, la Caja de Compensación Familiar del Atlántico COMFAMILIAR DEL ATLANTICO, contestó la demanda de tutela oponiéndose a las pretensiones de la misma, argumentando que esta entidad no es competente para otorgar subsidios a la población desplazada; simplemente es una entidad receptora de la documentación que presentan los postulantes, la cual es remitida a FONVIVIENDA, organismo que califica, asigna y paga esta clase de subsidios para el sector vulnerable, y que no se encuentra afiliado al sistema formal de

trabajo. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que no es este ente ministerial la entidad encargada por el Gobierno Nacional para coordinar, otorgar, asignar y/o rechazar los subsidios de vivienda de interés social, bajo las diferentes modalidades de acuerdo con las disposiciones que sobre la materia se encuentran vigentes. Hay falta de legitimación por pasiva. El Fondo Nacional de Vivienda FONVIVIENDA contestó la demanda de tutela oponiéndose a las pretensiones de la misma, manifestando que para la época se verificó la base de datos de Acción Social y se pudo establecer que el accionante junto con su grupo familiar se postuló en la convocatoria del año 2004 en la caja de Compensación Familiar COMFAMILIAR DEL ATLANTICO, siendo rechazada tal solicitud debido a que no se encontró reportado en el Registro Unico de Población Desplazada RUPD. El Decreto 951 de 2001 en su artículo 3° establece que los postulantes al subsidio de vivienda deberán reunir ciertas condiciones, entre las cuales figura el estar debidamente registrados en el RUPD al que hace referencia el artículo 4° del Decreto 2569 de 2000. La acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez lo que la torna improcedente. FONVIVIENDA mediante Resolución N° 174 de 2007 dispuso la realización de una nueva convocatoria dirigida a personas en situación de desplazamiento, cuya fecha de apertura fue el 08 de junio y el 06 de julio de 2007, y fecha de cierre del

13 de julio del mismo año; convocatoria en la cual pudo postularse nuevamente el accionante, en aras de acceder al tantas veces mencionado subsidio, pero en la base de datos no se aprecia esa nueva postulación. II.- EL FALLO IMPUGNADO Mediante providencia de 30 de septiembre de 2010, el Tribunal Administrativo del Atlántico tuteló los derechos fundamentales del accionante, argumentando que el rechazo por parte de FONVIVIENDA al subsidio familiar solicitado por este por no encontrarse inscrito en el RUPD, es injustificado toda vez la Unidad de Atención y Orientación a Población Desplazada del Distrito de Barranquilla certificó que sí lo estaba desde el 15 de julio del 2004 con el código N° 284663 (Ver Fl. 16 del expediente), vulnerándose los derechos fundamentales invocados por el accionante. Con fundamento en lo anterior, se ordenó a FONVIVIENDA adoptar las medidas necesarias para incluir al actor en el listado de personas calificadas para acceder al subsidio de vivienda y recibir tratamiento prioritario dentro de la lista de beneficiarios, de tal forma que le fuera asignado el orden que debería tener si no hubiese sido rechazada su solicitud de subsidio de vivienda familiar. El Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y la caja de Compensación familiar del Atlántico COMFAMILIAR DEL ATLANTICO carecen de legitimación por pasiva, razón por la cual se excluyeron de esta decisión. III-. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION Mediante escrito enviado vía fax el 10 de octubre de 2010, el FONDO NACIONAL

DE VIVIENDA FONVIVIENDA impugnó el fallo de tutela de 30 de septiembre de 2010 proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, manifestando que en la base de datos de Acción Social de la época suministrada por esa misma entidad no aparecía registrado el actor en el RUPD. La convocatoria del año 2004 y sus correspondientes actos de asignación, finalizó a partir de la apertura de una nueva convocatoria en el año de 2007 mediante la Resolución N° 174 de 2007, en la cual no participó el accionante, y en el que sí participaron más de 220.000 familias. La acción de tutela tampoco es procedente toda vez que la misma no cumple con el requisito de inmediatez. IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA IV.1La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales cuando hayan sido vulnerados o amenazados por las autoridades públicas o por los particulares en los casos expresamente señalados. Procede a falta de otro medio de defensa judicial a menos que se utilice como mecanismo transitorio para prevenir un perjuicio irremediable. Del mismo modo, la Acción de Tutela no es procedente para dirimir derechos litigiosos que provengan de la interpretación de la ley, tampoco para resolver conflictos judiciales cuyas competencias se encuentren claramente señaladas en el ordenamiento jurídico colombiano, pues con ello se llegaría a la errada conclusión de que el juez de tutela puede sustituir al juez ordinario, con excepción

de los casos en los cuales se configura una violación de los derechos fundamentales, y sea inminente la existencia de un perjuicio irremediable, como ya se anotó. IV.2La impugnación está encaminada a que se revoque el fallo proferido en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Atlántico, y en su defecto se deniegue el amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante. La Sala advierte que en el caso sub examine concurre una circunstancia que no permite el reconocimiento de los derechos invocados, y que tiene que ver con el tiempo transcurrido entre el hecho generador de la supuesta vulneración de los derechos fundamentales (la negativa por parte de FONVIVIENDA de entregarle el subsidio de vivienda familiar al actor por no encontrarse inscrito en el RUPD data del año 2004) y el momento en que se presentó la demanda de tutela (09 de septiembre de 2010), lo que quiere decir que entre una y otra fecha se cuenta un término de 06 años, lo cual conduce a la consideración de que el ejercicio de la acción no resulta oportuno. Respecto de la oportunidad o inmediatez en el ejercicio de la acción de tutela la Corte Constitucional en sentencia T-344 de 27 de marzo de 2000, en lo pertinente, sostuvo: “...En caso similar al que ahora se examina, la Sala Plena de la Corte Constitucional fijó algunos criterios sobre el término en el que razonablemente resulta fundada la instauración de la acción de tutela, como mecanismo expedito para proteger los derechos fundamentales vulnerados, en virtud del principio de inmediatez que la rige. Dijo la Corte en Sentencia

SU-961 de 1999 (M:P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa): "5. Alcances del Artículo 86 de la Constitución en cuanto al término para interponer la tutela De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución, y como lo sostuvo la Sentencia que declaró la inconstitucionalidad de los arts. 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991 (Sentencia C-543 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández), la acción de tutela se puede interponer en cualquier tiempo, y sería inconstitucional pretender darle un término de caducidad. La posibilidad de interponer la acción de tutela en cualquier tiempo significa que no tiene término de caducidad. La consecuencia de ello es que el juez no puede rechazarla con fundamento en el paso del tiempo y tiene la obligación de entrar a estudiar el asunto de fondo. Sin embargo, el problema jurídico que se plantea en este punto es: ¿quiere decir esto que la protección deba concederse sin consideración al tiempo transcurrido desde el momento en que ha tenido lugar la violación del derecho fundamental? Las consecuencias de la premisa inicial, según la cual la tutela puede interponerse en cualquier tiempo, se limitan al aspecto procedimental de la acción, en particular a su admisibilidad, sin afectar en lo absoluto el sentido que se le deba dar a la sentencia. Todo fallo está determinada por los hechos, y dentro de estos puede ser fundamental el momento en el cual se interponga la acción, como puede que sea irrelevante. (...) Hay otro supuesto en el cual, sin que se trate de hechos superados, el tiempo, en conjunto con otros factores, puede jugar un papel determinante. Se trata de casos en los cuales la tutela,

por no haberse ejercido dentro de un plazo razonable, vulnera derechos de terceros. Ello hace que se rompa la congruencia entre el medio de protección y la finalidad que se busca: la protección integral y eficaz de los derechos fundamentales de las personas. Teniendo en cuenta este sentido de proporcionalidad entre medios y fines, la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su “inmediatez” (...) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción. En diversas ocasiones la Corte ha dicho que la tutela es improcedente

cuando el accionante dispone de otros medios de defensa judicial. Ha determinado también que dichos medios de defensa deben tener la misma eficacia que la tutela para proteger los derechos invocados por los accionantes (...). Si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de tutela, del mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda. En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la Sentencia arriba mencionada (C-543/92), según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio, máxime en los casos en que existen derechos de terceros involucrados en la decisión". En el caso que revisó esta Corte mediante la citada sentencia, el actor había dejado transcurrir casi tres años para instaurar la acción de tutela. En el presente asunto, aunque el lapso ha sido menor, no deja de ser muy amplio (un año y once meses), sobre todo si se tiene en cuenta que el término de caducidad para hacer uso del mecanismo judicial ordinario de defensa es de 4 meses, según lo dispuesto es el artículo 136-2 del C.C.A. Así las cosas es pertinente aplicar los mismos criterios que sirvieron de fundamento a la Sala Plena para denegar el amparo solicitado en el Fallo SU-961 de 1999. (Resaltado fuera de texto)

De conformidad con la anterior jurisprudencia, el ejercicio tardío e inoportuno de la acción de tutela, la invalida como remedio inmediato ante la amenaza o violación de derechos fundamentales, pues según se expresó, la interposición de la tutela deberá hacerse dentro de un plazo prudencial, a fin de garantizar que el amparo constitucional pretendido cumpla su función como remedio urgente ante la vulneración de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados. Por ello, pretender acudir a la acción de tutela varios años después de que han ocurrido los hechos violatorios de los derechos fundamentales, rompe con el principio de inmediatez y desvirtúa el posible perjuicio irremediable que se hubiere causado. Por lo demás, es preciso manifestar que el origen de la acción de tutela sería la omisión del FONDO NACIONAL DE VIVIENDA –FONVIVIENDAen la entrega del subsidio de vivienda para el cual resultó calificado en su condición de desplazado. Cabe señalar que en lo que tiene que ver con la atención a la población desplazada, el Estado ha trazado políticas y disposiciones tendientes a prevenir el desplazamiento forzado, así como garantizar la atención y protección de los mismos una vez se haya producido el hecho generador. Es así como se han adoptado medidas que llevadas a la práctica, otorgan ciertos beneficios materializados en ayudas humanitarias como son el acceso a la salud, educación, vivienda y el acceso al empleo con el fin de lograr en un mediano plazo, la consolidación y estabilización socioeconómica de estas personas; ayudas que están sujetas no sólo a la disponibilidad presupuestal que para tal fin haya

asignado el Gobierno Nacional, sino también, el orden en que hayan sido solicitadas, siempre que se allegue la documentación que al efecto se requiere, y el estudio individual que determina la vulnerabilidad, conforme lo señala la sentencia T-025 de 2005 de la Corte Constitucional. Se observa que el actor se postuló como efectivamente manifiesta, para la adquisición del subsidio de vivienda, lo que dio lugar a la correspondiente calificación que consiste en la valoración de las condiciones socioeconómicas de los hogares postulantes, con el fin de establecer un orden de asignación de los correspondientes subsidios, y una vez calificado el postulante, (ello quiere decir que acreditó el lleno de todos los requisitos exigidos para ser beneficiario), se le asigna el subsidio. No obstante esas asignaciones están sujetas a un orden establecido como se determinó anteriormente, teniendo en cuenta la calificación obtenida y la disponibilidad presupuestal, factor claramente determinante dado que en virtud de los principios del presupuesto, se advierte que no se podrán hacer gastos que no estén autorizados en la ley de apropiaciones que para ese año rige. Lo anterior pone de manifiesto que el actor se encuentra en desacuerdo o en inconformidad con la aplicación de normas de tipo legal cuya consecuencia trae consigo la afectación de un interés jurídico, que en la medida que lesione derechos legales o constitucionales puede ser objeto o no del control del juez constitucional por la vía de tutela. Ahora si la afectación de derechos, que en este caso debería ser del orden constitucional no se acredita suficientemente como se desprende, la acción instaurada esta llamada a no prosperar.

Es evidente que no se pone de manifiesto violación alguna si se tiene en cuenta que la entidad no puede por ningún motivo alterar el orden, ni puede vulnerar el derecho de elegibilidad a que están sometidos todos los hogares postulantes, que una vez postulados, obtuvieron una calificación diferente determinando la prelación de las ayudas a entregar, con el único fin de atender y dar solución a un caso en particular, máxime si este ultimo a pesar de haber acreditado todos lo requisitos para acceder al beneficio, se encuentra en un orden inferior al de los demás. Orden que en ninguna medida obedece a factores discriminatorios, como es preciso resaltar. Bajo este supuesto le corresponde entonces al actor demostrar que el actuar de las entidades demandadas no ha sido conforme a la preceptuado en la ley correspondiente, y que por el contrario se ha alejado de los lineamientos y el orden establecido, y que se han otorgando de manera injustificada subsidios a personas que han presentado postulación de forma posterior a la del actor, o que simplemente por la omisión o negligencia de la entidad correspondiente, no se han radicado en cabeza de los directos beneficiarios. De los informes presentados por las entidades demandadas con ocasión de la presente acción de tutela, los cuales se tienen rendidos bajo la gravedad de juramento, en el año 2004 el actor efectivamente se encontraba en estado de “Calificado”, lo que quiere decir que el postulante acreditó el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos exigidos para ser beneficiaria del subsidio familiar de vivienda de interés social como ya se anotó, y que de acuerdo con lo anteriormente mencionado no pudo ser incluido en la resolución de preselección y/o asignación de

subsidios, expedidas por FONVIVIENDA del año 2004, por cuanto las asignaciones se realizan en estricto orden hasta agotar los recursos disponibles teniendo en cuenta la calificación obtenida por los hogares postulados, que es en últimas la que otorga el orden de elegibilidad y de asignación, sin que se puedan saltar los pasos señalados en la normativa vigente, pues obrar en dicho sentido vulneraría los derechos de las demás personas que pacientemente están a la espera de que se les asigne el subsidio y que se encuentran con anterioridad a la postulación y calificación de la actora. Es preciso resaltar que la convocatoria del año 2004 finiquitó con la apertura de una nueva convocatoria pare le año 2007 mediante la Resolución N° 174 de Junio de 2007, y en la cual, de acuerdo al material probatorio obrante en el expediente, el accionante no participó perdiendo toda posibilidad de acceso al subsidio de vivienda familiar, razón por la que de conceder el mismo, se vulneraría el derecho a la igualdad de quienes participaron en la convocatoria del año 2007 para acceder a la solicitud de subsidio de vivienda ante FONVIVIENDA. El subsidio familiar de vivienda está reglamentado por la Ley 3ª de 1991, el Decreto 975 del 31 de Marzo de 2004, Decreto 1526 del 16 de Mayo de 2005 y Decreto 4429 del 28 de Noviembre de 2005 y 4466 del 20 de Noviembre de 2007, expedidos por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. De acuerdo con la normativa en comento, la postulación al subsidio de vivienda es

el período de tiempo en que el Gobierno Nacional o las Cajas de Compensación Familiar dan apertura a las convocatorias para atender a las distintas poblaciones; en este tiempo las familias pueden solicitar el subsidio de vivienda ante las Cajas de Compensación Familiar de acuerdo al cronograma establecido, cumpliendo los requisitos y presentando la documentación. Las fechas de postulación son de estricto cumplimiento, y los afiliados inscritos que no resultaren beneficiarios en una asignación y desean continuar en el proceso, deberán manifestarlo por escrito a las Cajas de Compensación Familiar, que para el caso concreto lo fue COMFAMILIAR DEL ATLANTICO, y renovar los documentos, situación que no se encuentra acreditada en el expediente, ni siquiera de manera sumaria. En este orden de ideas, la Sala procederá a revocar el numeral primero del fallo de primera instancia, y en consecuencia denegará la tutela impetrada por improcedente. En el mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política y de la Ley.

F A L L A : PRIMERO: REVOQUESE el numeral primero del fallo de 30 de septiembre de 2010 proferido en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Atlántico dentro de la acción de tutela radicada con N° 2010 00723, y en consecuencia: DENIEGUESE por improcedente la tutela impetrada.

SEGUNDO: Confírmese en lo demás.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia,

remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 09 de diciembre de 2010.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Presidente

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO