CE-08001-23-31-000-2010-00743-01(AC)-2011

CONCURSO DE MERITOS DOCENTES - Improcedencia de la tutela si el concurso ha finalizado Advierte el actor que el procedimiento utilizado para calificar las pruebas no fue el adecuado, razón por la cual el puntaje obtenido no le permitió continuar en el concurso. Al respecto, observa la Sala que el concurso ya agotó todas las etapas y que mediante Resolución 1293 de 7 de abril de 2010 que modificó la Resolución 344 del 24 de febrero de 2010], se adoptó la lista de elegibles para proveer empleos de docentes de idioma extranjero - inglés de instituciones educativas oficiales de la entidad territorial certificada en educación - Distrito de Barranquilla, conformada por quienes superaron el proceso de selección. Además, se advierte que el citado departamento ya realizó los nombramientos en periodo de prueba de quienes integran la lista de elegibles. Significa lo anterior que la etapa de calificación de las pruebas de aptitud y competencias básicas y psicotécnica en la que se sustenta la alegada violación de los derechos fundamentales invocados, ya fue superada y el concurso está en su etapa final, por lo que no es posible retrotraer el proceso de selección por cuanto a la fecha existen situaciones jurídicas consolidadas tanto para quienes figuran en las listas de elegibles como para quienes fueron nombrados y posesionados, con fundamento en las bases y reglas previamente establecidas en la convocatoria del concurso y en esas condiciones, les asiste un derecho legítimo que no puede ser revocado o modificado sin su consentimiento. En conclusión, el proceso de selección ha finalizado y no es del caso acceder a las pretensiones del actor porque se

afectarían los derechos de las personas que concursaron y aprobaron todas las etapas y ahora están ejerciendo como titulares en propiedad los cargos de docentes y directivos docentes.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la improcedencia de la tutela si el concurso de meritos finalizó: Consejo de Estado, Sentencia de 17 de junio de 2008, AC-200800448, MP. María Inés Ortiz Barbosa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil once (2011) Radicación número: 08001-23-31-000-2010-00743-01(AC)

Actor: FRANCISCO LUIS ORTEGA MARULANDA

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACION DE LA EDUCACION SUPERIOR - ICFES Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia de 5 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró improcedente la solicitud de amparo.

I. ANTECEDENTES El señor FRANCISCO LUIS ORTEGA MARULANDA, en nombre propio, instauró acción de tutela contra del Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación Superior - ICFES y la Comisión Nacional del Servicio CivilCNSC, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales de petición, defensa, debido proceso y trabajo, y los mínimos principios fundamentales en la relación laboral.

Hechos El actor indica como hechos relevantes los siguientes:

La Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso público de méritos para proveer los cargos de docentes y directivos docentes (Convocatorias 056 a 122 de 2009). Se inscribió en el referido concurso para el cargo de docente de idioma extranjero ingles, de instituciones educativas oficiales de la entidad territorial Distrito de Barranquilla y posteriormente, el 5 de julio de 2009, presentó la prueba de aptitudes y competencias básicas y la prueba psicotécnica aplicada por el ICFES. Señala que el ICFES determinó que la prueba de aptitudes y competencias básicas estaba compuesta por 100 preguntas, así: (i) 30 preguntas de aptitud numérica, (ii) 30 preguntas de aptitud verbal y (iii) 40 preguntas de competencias básicas, es decir que el resultado de la prueba estaría expresado en una parte entera y dos decimales. Explica que según el artículo 21 de la convocatoria, la calificación de la prueba va de 00 a 100 puntos y, en consecuencia, cada pregunta de aptitud verbal equivalía a 3.333, que al multiplicarlos por el número de preguntas (30) se obtiene como resultado 99.99, que se aproxima a 100. Por su parte, cada pregunta de competencias básicas tenía un valor de 2.50 puntos, que al multiplicarlo por el número de preguntas (40) da un total de 100 puntos. Como quiera que el ICFES anuló dos preguntas correspondientes a la prueba de aptitud numérica, el valor de cada pregunta debía ser de 3.57 puntos, que, al efectuar la respectiva operación matemática por el número de preguntas (28) da un resultado de 100 puntos.

En su caso obtuvo como puntaje 59.85 en la prueba de competencias básicas y 59.55 en la psicotécnica, lo que conllevó a su exclusión del concurso. Estima que el puntaje obtenido no concordaba con los cálculos matemáticos realizados, según los cuales superaría la prueba y continuaría en el concurso, teniendo en cuenta la anulación de dos preguntas. Ante tal inconformidad elevó la correspondiente reclamación ante la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto para el Fomento de la Educación Superior, con el fin de que revisaran y recalificaran la prueba conforme con las reglas del concurso. Informa que el ICFES dio una respuesta negativa a la solicitud y que la CNSC no se pronunció. Esta última entidad emitió varios autos en los que aplica las pruebas de análisis de antecedentes y entrevistas a directivos docentes y docentes recalificados por el ICFES en cumplimiento de fallos de tutela. Lo anterior significa que existieron errores en el procedimiento y aplicación de la prueba escrita, por lo que solicita el respeto del derecho a la igualdad en relación con la señora Ofelia Arelly Gómez Duque, a quien en segunda instancia ante el Consejo de Estado le prosperó la acción de tutela que interpuso [AC-2009-01273, M.P. Dra María Nohemí Hernández Pinzón]. Informa que en su caso además se desconoce el derecho al trabajo dado que al no seguir en las demás etapas del concurso, la Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, lo cual genera un daño para él y su núcleo familiar. Pretensiones El demandante formuló las pretensiones así:

“1. Ordene a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, a responder mi Derecho de Petición que le presenté en atención al artículo 23 de la Constitución Nacional, y a los artículos 5,6,7 y 9 del Código Contencioso Administrativo.

2. Ordene al INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACION SUPERIOR ICFES y a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, RECALIFICAR la prueba de Aptitudes y Competencias Básicas con los parámetros establecidos en la convocatoria; esto es, conociendo la valoración de cada pregunta en forma libre, respetando así el Derecho Fundamental al Debido Proceso (articulo 29 de la Constitución Nacional) y al Derecho Fundamental de

Defensa.

3. Ordene al INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACION SUPERIOR ICFES y a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, aplicar el Principio de Favorabilidad y/o la condición mas beneficiosa, de consagración Constitucional en el sentido de que el puntaje de las dos preguntas supuestamente anuladas por el INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACION SUPERIOR ICFES, se dé a mi favor, ya que es esta Entidad la encargada de atribuir el error de haber formulado preguntas sin opción de respuesta, lo que deja en desventaja al concursante, contradiciendo así el articulo 1 de la Ley 1324 del 13 de Julio de 2009 (Ley por medio de la cual se fijan los parámetros y criterios para organizar el sistema de evaluación de resultados

hechos por el INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA

EDUCACION SUPERIOR ICFES).

4. En atención a los numerales 2 y 3 de las peticiones de la presente Acción de Tutela, aplíqueme el Derecho a la Igualdad como lo consagra el articulo 13 de nuestra Norma Superior, en referencia con lo conceptuado por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, Consejera Ponente Dra. María Noemí Hernández Pinzón, del 10 de Diciembre de 2009, radicado con el número 050001-23-31-000-2009-01273-01.

5. Se me proteja el Derecho Fundamental al Trabajo (artículo 25 de la Constitución Nacional), obligando y ordenando al INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACION SUPERIOR ICFES y a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, para que continúe en el proceso de selección del concurso de mérito en el Distrito de Barraquilla, en las pruebas de

Antecedentes y Entrevista.

6. Tenga como prueba Fallo del Consejo de Estado, Sección Quinta, Radicado con el numero 05001233100020090127301 del 10 de Diciembre de 2009.” Trámite Una vez avocado el conocimiento de la presente acción, el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante auto de 22 de septiembre de 2010 ordenó notificar a las partes. (fl. 27) Oposición  La Coordinadora del Grupo de Tutelas de la Oficina Asesora Jurídica del ICFES solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda, por cuanto los argumentos planteados no tienen asidero fáctico ni jurídico y no corresponden a la

realidad, si se tiene en cuenta lo siguiente:

En primer lugar, se refiere al marco normativo del concurso, a la autonomía administrativa del ICFES, a la facultad de aplicar las pruebas y al procedimiento establecido para calificarlas. Al respecto, explica que el modelo de calificación1 usado por el ICFES asigna puntaje a las respuestas, con base en el total de las respuestas de los evaluados, de las habilidades de éstos y del grado de dificultad de cada una de las preguntas aplicadas. Significa que la ponderación de las preguntas no es proporcional a su número, por lo que no es correcto multiplicar por un número de puntos el número de respuestas correctas para obtener el puntaje total, tal como lo hace la parte demandante. En este punto pide desestimar la ponderación efectuada por la parte actora dado que es un error atribuir a todas las respuestas el mismo valor, pues ello no es procedente ni equitativo. Asegura que las pretensiones de la parte demandante de que le sean tenidas en cuenta a su favor las preguntas 39 y 47 no tienen validez, porque dichas preguntas fueron eliminadas, al no incluirse la respuesta correcta, razón por la que no fueron consideradas en la evaluación presentada por todos los concursantes. De hacerse valer para todos los evaluados las preguntas eliminadas, se alteraría la escala de calificación de la prueba de aptitud numérica y se distorsionaría la ponderación establecida para el promedio. Tal decisión violaría los derechos al debido proceso e igualdad de los concursantes. Sostiene que esa entidad no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora en razón a que la entidad ha adelantado todas las acciones del orden administrativo que corresponden para garantizar a cada uno de los participantes

de la prueba practicada el 5 de julio de 2009, la idoneidad de los resultados obtenidos de acuerdo con los lineamientos establecidos en las normas vigentes. Así mismo, dijo que el ICFES obró dentro del ámbito de sus competencias y que los concursantes tenían conocimiento de la forma como se hacía la ponderación de las pruebas, por lo que no se vulneró el derecho al debido proceso. Tampoco 1 Modelo de Rasch. se desconoce el derecho al trabajo dado que la calidad de participante de un concurso no otorga el derecho a acceder a cualquiera de los cargos a proveer. Por otra parte, dijo que, en el caso de la parte actora, se configura una causal de improcedencia de la acción de tutela, por cuanto tiene otro medio de defensa para cuestionar la legalidad del concurso en el que participó. Por lo anterior, sostiene que no se ha vulnerado derecho alguno de los invocados por el actor.  La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio CivilCNSC en su respuesta solicitó la desvinculación de la entidad de la presente acción, o en su defecto se niegue la solicitud de tutela en relación con la violación a derechos fundamentales por parte de la CNSC. De igual forma, indica que en la presente acción no se cumple con el requisito de la inmediatez, toda vez que los hechos generadores de la presunta vulneración de los derechos fundamentales ocurrieron hace más de un año. Agrega que actualmente las etapas del concurso de méritos ya se agotaron, dado que ya existen listas de elegibles publicadas en la página web de la Comisión, es decir que finalizó. Explica que la CNSC celebró un convenio interadministrativo con el ICFES para

que este se encargara de procesar los resultados de las pruebas, realizar las calificaciones y atender las reclamaciones, por lo que la entidad llamada a responder la solicitud de la actora es el ICFES. En este punto, precisa que las reclamaciones tienen un trámite especial según el Decreto 760 de 2005, de manera que no le son aplicables las normas generales del Código Contencioso Administrativo. Concluye que la CNSC no ha vulnerado ningún derecho al actor y que el ICFES dio respuesta a su reclamación en los términos dispuestos en la convocatoria y en las normas vigentes. Finalmente, advierte que las decisiones de tutela que en algunos casos ampararon los derechos fundamentales de algunos aspirantes, tienen efectos inter partes, y que en la mayoría de los casos en revocaron con ocasión de las impugnaciones presentadas por el ICFES y la CNSC. Fallo impugnado El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante providencia de 5 de octubre de 2010, declaró la improcedencia de la solicitud de tutela por las siguientes razones: Señala que el actor contaba con otro medio de defensa judicial como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para lograr la nulidad del acto que publicó los resultados de las pruebas y del que resolvió las reclamaciones presentadas. Por otra parte, el Tribunal no encuentra dentro de las pruebas allegadas al proceso hechos que indiquen la necesidad de adopción de medidas urgentes para evitar un perjuicio irremediable ocasionado al actor, como consecuencia de las dos preguntas que fueron anuladas. Finalmente, respecto al derecho al trabajo advierte que la presentación al concurso de méritos constituye una mera expectativa que sólo puede concretarse

cuando este finaliza. Impugnación El actor inconforme con la decisión del a quo, la impugnó e insistió en los argumentos expuestos en la solicitud inicial. Estima que su solicitud de tutela no se estudió de fondo y además no es posible que lo envíen a demandar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que ese proceso es demorado y engorroso. Considera que la posición del Tribunal es facilista frente a la actuación arbitraria e irresponsable de las accionadas. Por lo anterior, solicita se revoque la sentencia impugnada y en su lugar se acceda a todas las peticiones de la demanda, haciendo un estudio sustancial del caso.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:" Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Corresponde a esta Sala decidir si en el presente caso prospera la acción de tutela, en cuanto la parte actora considera que el ICFES y la CNSC vulneraron los

derechos fundamentales al debido proceso, petición, defensa y al trabajo al no modificar el puntaje asignado a la prueba de aptitud y competencias básicas y a la prueba psicotécnica dentro del concurso adelantado para proveer empleos de Docentes y Directivos Docentes en instituciones educativas oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación, en el cual se inscribió para el cargo de docente de idioma Extranjero inglés en Barranquilla. Advierte el actor que el procedimiento utilizado para calificar las pruebas no fue el adecuado, razón por la cual el puntaje obtenido no le permitió continuar en el concurso. Al respecto, observa la Sala que el concurso ya agotó todas las etapas y que mediante Resolución 1293 de 7 de abril de 20102 [que modificó la Resolución 344 del 24 de febrero de 2010], se adoptó la lista de elegibles para proveer empleos de docentes de idioma extranjeroinglés de instituciones educativas oficiales de la entidad territorial certificada en educación - Distrito de Barranquilla, conformada por quienes superaron el proceso de selección. Además, se advierte que el citado departamento ya realizó los nombramientos en periodo de prueba de quienes integran la lista de elegibles3. 2 Esta información se obtiene de la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil www.cnsc.gov.co, en el link convocatorias –vigentes-. 3 Información confirmada con la Secretaría de Educación del Distrito de Barranquilla por vía telefónica. Significa lo anterior que la etapa de calificación de las pruebas de aptitud y competencias básicas y psicotécnica en la que se sustenta la alegada violación de los derechos fundamentales invocados, ya fue superada y el concurso está en

su etapa final, por lo que no es posible retrotraer el proceso de selección por cuanto a la fecha existen situaciones jurídicas consolidadas tanto para quienes figuran en las listas de elegibles como para quienes fueron nombrados y posesionados, con fundamento en las bases y reglas previamente establecidas en la convocatoria del concurso y en esas condiciones, les asiste un derecho legítimo que no puede ser revocado o modificado sin su consentimiento4. En conclusión, el proceso de selección ha finalizado y no es del caso acceder a las pretensiones del actor porque se afectarían los derechos de las personas que concursaron y aprobaron todas las etapas y ahora están ejerciendo como titulares en propiedad los cargos de docentes y directivos docentes. Explicado lo anterior, señala la Sala que en oportunidades anteriores ha sostenido que las acciones ordinarias no son medios idóneos y eficaces dada la inminencia del concurso, pero en esos casos los procesos de selección aún se encontraban en desarrollo a diferencia del atacado, el cual está en su etapa final. De manera tal que, en el presente caso existe un acto administrativo definitivo (Resolución 1293 de 7 de abril de 2010) contra el que la parte actora puede interponer acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, adicionalmente, si así lo considera, pedir la suspensión provisional de dicho acto. En este punto es importante precisar que no le es dable al juez de tutela reemplazar al juez ordinario al que eventualmente le corresponda dirimir determinado asunto en virtud del ejercicio de la acción judicial correspondiente. De manera que la suspensión provisional es un mecanismo judicial que no solamente es apto para la protección de los

derechos fundamentales, sino que es expedita, toda vez que debe ser resuelta previamente por el juez, en el auto admisorio de la demanda. De otro lado, se observa que la parte actora no presentó la demanda de tutela como mecanismo transitorio sino como principal, con lo que se desconoció el carácter residual y excepcional de esta acción. Sin embargo, de la revisión del expediente no aparece probada la situación de inminencia y urgencia que 4 En este sentido ver sentencia de 17 de junio de 2008, AC-2008-00448, Actor: Unión Colegiada del Notariado Colombiano, M.P. María Inés Ortiz Barbosa. caracteriza al perjuicio irremediable y con la cual procedería el amparo de los derechos por esta vía. Por último, se advierte que el actor además de pretender por esta vía la recalificación de la prueba presentada con ocasión del concurso, pide ordenar a la CNSC que dé respuesta a la petición presentada a esa entidad. Al respecto, se observa a folios 19 a 21 una petición del señor Ortega Marulanda dirigida a la CNSC para que se: i) recalifique la prueba, teniendo en cuenta la sentencia de 10 de diciembre de 2009 de la Sección Quinta del Consejo de Estado; ii) tomen como acertadas las preguntas 39 y 47 para continuar en el proceso de selección y iii) se fije fecha para las fases de análisis de antecedentes y entrevista. Esa misma petición la remitió al ICFES según se lee a folios 16 a 18 del expediente. Sostiene la CNSC, en la oposición, que mediante Convenio Interadministrativo No.

100 de 2009 suscrito con el ICFES se acordaron como obligaciones de ese Instituto, entre otras, las de atender las reclamaciones que se presenten con ocasión del concurso de docentes y directivos docentes. En virtud de tal obligación, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICFES, mediante oficio No. 12425-27-Agosto-2010, respondió de fondo la petición del actor. Significa que no existe vulneración del derecho de petición por parte de la CNSC, si se tiene en cuenta que no es necesario que esa entidad emita una respuesta en este caso, pues el ICFES es el encargado de resolver todas las peticiones o reclamaciones relacionadas con el concurso y frente a la petición que elevó ya obtuvo una respuesta clara, precisa, oportuna y de fondo (fls. 22-24). En consecuencia, la Sala confirmará el fallo impugnado que declaró improcedente la solicitud de la tutela que presentó el señor ORTEGA MARULANDA, pero por cuanto al estar superadas todas las etapas del concurso y conformarse lista de elegibles, surge para el actor otro medio de defensa judicial para obtener la protección de los derechos invocados en sede de tutela, pues puede acudir a instancias judiciales, que sobra decir, resultan eficaces e idóneas para el amparo de los derechos cuya protección reclama. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la sentencia del 5 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, objeto de impugnación, por las razones expuestas en

la parte motiva de esta providencia. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS

BARCENAS Presidenta de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ