CE-08001-23-31-000-2010-00763-01(4590-14)-2020

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE LA ENTIDAD TERRITORIAL

PARA RESPONDER POR LAS ACREENCIAS DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO EN LIQUIDACIÓN – Configuración Se concluye que el vacío del ente territorial accionado de establecer qué dependencia asumiría las obligaciones de la ESE suprimida, no es óbice para desconocer los derechos de los ciudadanos y, en consecuencia, será aquel el responsable de dicha carga, máxime cuando fue el que la creó y ordenó su desaparición. Así las cosas, como lo dispuso el a quo, no prospera la excepción de falta de legitimación pasiva propuesta, pues es evidente que la obligación recae hoy en día en el Distrito de Barranquilla. INDEMNIZACIÓN POR SUPRESIÓN DE CARGO / AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA – Se configura con la reclamación ante el agente liquidador /

EXCEPCIÓN DE FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA POR

NO RECLAMARSE EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN

POR SUPRESIÓN DE CARGO ANTE LA ENTIDAD TERRITORIAL QUE EJECUTÓ LA SUPRESIÓN – Improcedencia El demandante no debía elevar reclamación alguna al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, ya que, en principio, la Fiduciaria La Previsora S.A. era la encargada del proceso de liquidación de la Red Pública Hospitalaria de Barranquilla E.S.E.; cuestión distinta

es que luego de finalizada la liquidación, la responsabilidad pasó a ser asumida por el ente territorial. En consecuencia, como quiera que los recursos legales que el actor podía agotar previamente a fin de obtener un pronunciamiento de la administración que le permitiera acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se debían interponer ante la Fiduciaria, como en efecto lo hizo, no prospera la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, como lo dispuso el tribunal.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 51 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 135 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 27 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 44 / DECRETO 760 DE 2005 – ARTÍCULO 28 / DECRETO 760 DE 2005 – ARTÍCULO 29

SUPRESIÓN DE CARGO DE CARRERA DE MÉDICO GENERAL EN EL

HOSPITAL PEDIÁTRICO DE BARRANQUILLA / INDEMNIZACIÓN POR

SUPRESIÓN DE CARGO – Reconocimiento El accionante carece de derechos de carrera en relación con el cargo de médico especialista, pero sí los tiene en el de médico general -respecto del cual se encuentra inscrito-, y comoquiera que la modificación de la denominación del empleo de carrera no puede ser óbice para reconocer los derechos de los cuales Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

aquel es titular, se concluye sin hesitación alguna que le asiste el derecho al reconocimiento de la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004. (…). En consecuencia al actor le asiste derecho al reconocimiento y pago de la indemnización por supresión del cargo que desempeñó en el Hospital Pediátrico de Barranquilla.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veinte (20) de agosto de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 08001-23-31-000-2010-00763-01(4590-14)

Actor: GEOLFIDO RAFAEL MENDOZA MENDOZA

Demandado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE

BARRANQUILL, LA E.S.E. RED PÚBLICA HOSPITALARIA DE

BARRANQUILLA-HOY LIQUIDADA, LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A Y

NEGRET ABOGADOS & CONSULTORES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Indemnización por supresión del cargo SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, contra la sentencia proferida el 11 de abril de 2014 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Geolfido Rafael Mendoza Mendoza formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio 10245 de 19 de septiembre de 2009, emitido por el agente liquidador de la Fiduprevisora de la E.S.E. Red Pública Hospitalaria de Barranquilla en liquidación, por medio del cual dejó sin efectos parcialmente el Oficio 3782 de 27 de abril del mismo año, que le informó la supresión del cargo y el derecho a la indemnización y, en su lugar, negó tal indemnización y; ii) Resolución 2982 de 8 de abril de 2010 que revocó la Resolución 2734 de 21 de septiembre de 2009, que reconoció unas sumas de dinero y, en su lugar, reconoció y ordenó el pago de la liquidación de prestaciones sociales y de cesantías. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, a la Fiduciaria La Previsora S.A., a la E.S.E. Red Pública Hospitalaria de Barranquilla E.S.E. en liquidación-E.S.E. Redehospital, a reconocer y pagar las prestaciones sociales, cesantías, la indemnización por supresión del cargo y la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías; ii) ordenar que se actualicen las sumas conforme al IPC y; iii) cumplir la sentencia en los términos de los

artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. 1.1.2. Hechos. Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Geolfido Rafael Mendoza Mendoza se vinculó al Hospital Pediátrico de Barranquilla, hoy liquidado, y posteriormente, mediante orden administrativa 81879 del 24 de septiembre de 1996, fue inscrito en el sistema de carrera administrativa en el cargo de médico general, código 3215. ii) Por medio de la Resolución 640 del 27 de noviembre de 2002, el gerente del Hospital modificó la denominación del cargo de médico general a médico especialista pediatra, código 301. iii) Mediante Decreto 255 de 23 de julio de 2004, el Distrito de Barranquilla ordenó la liquidación del Hospital Pediátrico de Barranquilla, entre otras entidades, y creó la E.S.E. Red Pública Hospitalaria de Barranquilla-Redehospital. iv) Por medio del Decreto 364 de 20 de abril de 2009, el Distrito de Barranquilla ordenó liquidar todos los cargos de la planta personal de la Red Pública Hospitalaria de Barranquilla E.S.E., y mediante Resolución 683 del 23 de abril siguiente se suprimieron los cargos, entre ellos, el que desempeñaba el demandante, decisión que le fue comunicada en Oficio 3782 del 27 de abril de 2009, con el fin de que optara por el reintegro a un cargo o a la indemnización. v) Sin embargo, el agente liquidador por medio del Oficio 10245 del 19 de

septiembre de 2009, revocó la decisión anterior y negó tal indemnización, por considerar que al haber cambiado de cargo perdió los derechos de carrera administrativa que le asistían. vi) A través de la Resolución 2982 de 8 de abril de 2010 que revocó la Resolución 2734 de 21 de septiembre de 2009, se ordenó el pago de la liquidación de prestaciones sociales y de cesantías, sin la inclusión de la indemnización por supresión de cargo. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1.º, 2.º, 4.º, 5.º, 6.º, 13, 25, 53, 83 y 90 de la Constitución Política; 2.º, 3.º, 6.º, 82, 83, 85, 132, 135 a 139, 206 y siguientes del Código Contencioso Administrativo. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) Se infringieron principios y normas de rango superior, pues el liquidador de la E.S.E. Red Pública Hospitalaria de Barranquilla, al emitir los actos administrativos ahora acusados, vulneró los principios a la igualdad, remuneración mínima vital y móvil e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales. ii) El contenido de las resoluciones acusadas desconoció normas en las cuales debían fundarse, toda vez que el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 establece con claridad una indemnización a los empleados de carrera administrativa que no sean

reincorporados en un proceso de reestructuración, como es el caso del demandante; asimismo, se infringió el artículo 2.º de la Ley 244 de 1995, comoquiera que no se le pagaron las cesantías y demás prestaciones sociales dentro de los 45 días siguientes a la liquidación de la entidad. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:1 i) Propuso las excepciones de inepta demanda, falta de legitimación pasiva, falta de agotamiento de la vía gubernativa, caducidad, prescripción, compensación e inexistencia de la obligación. ii) La Red Pública Hospitalaria de Barranquilla E.S.E. en liquidación, era una entidad independiente con plena capacidad jurídica y autonomía para actuar, por lo que no está obligado a responder las pretensiones objeto de la demanda. iii) El demandante celebró un convenio con el Hospital Pediátrico de Barranquilla con el fin de capacitarse como especialista en pediatría; y si bien se encontraba inscrito en carrera administrativa en el cargo de médico general, lo cierto es que al 1 Folios 167 a 182. momento de incorporarse a la nueva planta de personal como médico especialista, renunció tácitamente al cargo anterior y por tal razón a sus derechos de carrera.

1. Está acreditado que el cargo no era de carrera administrativa, por cuanto la Comisión Nacional del Servicio Civil negó la actualización en el registro público de

carrera administrativa del cargo de médico especialista en pediatría, código 319,

grados 56. 1.2.2. La Fiduciaria La Previsora S.A.2 propuso la excepción de falta de legitimación pasiva, pues está imposibilitada jurídicamente para atender las pretensiones de la demanda y no es subrogataria de las obligaciones. 1.2.3. Negret Abogados & Consultores3 actuó en calidad de mandatario de la Red Pública Hospitalaria de Barranquilla de todas las actividades post-cierre y postliquidación, y por ello también propuso la excepción de falta de legitimación pasiva. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia proferida el 11 de abril de 2014, declaró la nulidad parcial de los actos acusados; ordenó al Distrito de Barranquilla el reconocimiento y pago de la indemnización como empleado de carrera entre el 1.º de septiembre de 1994 y el 27 de abril de 2009, tiempo durante el cual estuvo vinculado; declaró probadas las excepciones de falta de legitimación pasiva de Negret Abogados & Consultores y de falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto de la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías; y negó las demás excepciones 2 Folios 288 a 296. 3 Folios 192 a 211. propuestas. Para tal efecto, se pronunció en los siguientes términos:4

1. El demandante estaba inscrito en carrera administrativa en el cargo de médico general código 3215 en el Hospital Pediátrico de Barranquilla, y en virtud de que cursó la especialización de pediatría, mediante Resolución 640 de 2002 este

mismo ente hospitalario modificó la denominación del empleo al de médico especialista en pediatría, código 301. ii) La situación del actor no se encuentra en ninguna de las causales de pérdida de derechos de carrera establecida en el artículo 42 de la ley 909 de 20024; además, no perdió tales derechos con ocasión del desempeño de un cargo diferente a aquel en el que fue escalafonado, toda vez que se debió a la decisión unilateral de la entidad de modificar su cargo. iii) El actor no actuó de mala fe para acceder a los cargos ocupados, tampoco medió renuncia para aceptarlos, ni su situación se encuadra en las causales de pérdida de derechos de carrera, por lo que tiene derecho a la indemnización como empleado de carrera. iv) Aunque la Comisión Nacional del Servicio Civil negó la actualización en el registro público de carrera administrativa frente al empleo que ocupaba el señor Mendoza, lo cierto es que esta circunstancia no enerva los derechos de carrera que se consolidaron por el hecho de haber accedido mediante concurso de méritos. 1.4. El recurso de apelación El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, por conducto de 4 Folios 446 a 474. apoderada, interpuso recurso de apelación,5 el cual sustentó en los siguientes términos: i) Reiteró las excepciones de: - falta de legitimación pasiva, porque la responsabilidad recae en el agente liquidador de la entidad, ya que de conformidad con el Decreto 254 de 2000, modificado por la Ley 1105 de 2006, es el encargado de crear un programa de supresión de cargos, efectuar el inventario

de pasivos, establecer los créditos laborales y su cuantificación. Además, tampoco asumió responsabilidad por las situaciones jurídicas no definidas por la extinta Red Pública Hospitalaria de Barranquilla E.S.E., ya que mediante otrosí de 18 de septiembre del 2009, se pactó que sería la Fiduprevisora S.A. quien continuaría actuando como mandatario para encargarse de la gestión de las actividades postcierre, post-liquidación y de todas aquellas situaciones jurídicas no definidas; - falta de agotamiento de la vía gubernativa, pues el actor sólo presentó recursos respecto de la extinta entidad empleadora y no ante el Distrito de Barranquilla, lo que no le permitió pronunciarse; e - Ineptitud sustantiva de la demanda, porque si no estaba de acuerdo con la liquidación por la supresión del cargo, debió demandar la Resolución 1220 de 2008, por medio de la cual se adecuó la planta de personal de la Red Pública Hospitalaria de Barranquilla E.S.E. a la nomenclatura y denominación que ordenó el Decreto 785 de 2005 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004». ii) De no prosperar la excepciones, explicó que el último cargo que ocupó el demandante fue el de médico especialista, código 319, grado 56 con carácter de provisional, frente al cual la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Resolución 138 de 2010, negó la actualización en el escalafón, razón por la cual 5 Folios 476 a 489.

no estaba inscrito en carrera administrativa, y por ende, no tiene derecho a la indemnización reclamada. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante6 El actor solicitó confirmar la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones, con fundamento en las razones expuestas en la sentencia de primera instancia. 1.5.2. El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla 7 Solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se denieguen las pretensiones, con fundamento en las razones expuestas en el escrito de apelación. Por su parte, Negret Abogados & Consultores guardó silencio. 1.6. El ministerio público8 La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la decisión de primera instancia, con fundamento en lo siguiente: 6 Folios 558 a 561. 7 Folios 587 a 598. 8 Folios 600 a 609. i) Conforme al material probatorio, se establece que el actor se posesionó el 1.º de septiembre de 1994 en el cargo en médico general en el Hospital Pediátrico de Barranquilla, y que el 24 de septiembre de 1996 fue inscrito en carrera administrativa. Además, que una vez se capacitó y graduó en un programa de especialización en pediatría con el que se tenía convenio académico, el hospital le modificó el cargo a médico especialista pediatra y, posteriormente, como consecuencia de dicha modificación, fue incorporado en la Red Pública Hospitalaria de Barranquilla. ii) Tal y como lo señaló el tribunal, la situación del actor no encuadra en ninguna

de las causales de pérdida de derechos de carrera, como lo reclama la demandada, pues el hecho de que haya desempeñado un cargo diferente a aquel en el que fue escalafonado, se debió a una decisión unilateral de la administración en la que tampoco se acreditó que el demandante hubiese actuado con mala fe.

1. El demandante conservó sus derechos de carrera a pesar de la decisión de la entidad de modificar la denominación del cargo y, por tal razón, tiene derecho a la indemnización establecida en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004.

La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con el marco de la apelación, en primer lugar la Sala resolverá las excepciones propuestas por el Distrito de Barranquilla, relacionadas con la falta de legitimación en la causa por pasiva, la falta de agotamiento de la vía gubernativa y la inepta demanda. De no prosperar ninguna de ellas, se procederá a resolver el problema jurídico planteado por el actor, que se circunscribe a determinar si tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización por supresión del cargo. 2.2.1 De las excepciones propuestas por el Distrito de Barranquilla 2.2.1.1. De la falta de legitimación pasiva El Distrito de Barranquilla considera que no es el llamado a responder en este caso, toda vez que le corresponde a la Fiduprevisora S.A.

Al respecto, se tiene que ante la ineficiencia en la prestación del servicio de salud, el Distrito de Barranquilla expidió el Decreto 883 de 24 de diciembre de 2008, por

medio del cual se suprimió la E.S.E. Red Pública Hospitalaria de Barranquilla, y sobre la conducción de la liquidación, dispuso en el artículo 5.º: La Dirección de la liquidación estará a cargo de un liquidador que designa el Alcalde Distrital. El liquidador la “Empresa Social del Estado REDEHOSPITAL en liquidación” será Fiduciaria La Previsora S.A. FIDUPREVISORA S.A.” quien deberá suscribir con el Distrito especial Industrial y Portuario de Barranquilla el correspondiente contrato. Por su parte, el artículo 18 de la norma señaló: El pago de indemnizaciones, obligaciones y liquidaciones del personal de la entidad en liquidación, se efectuará con cargo a las fuentes de financiación establecidas en el convenio firmado entre el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla con el Ministerio de Protección Social y en el Contrato de empréstito con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como con los recursos propios de la masa de liquidación y los demás que se determinen para tal fin. Asimismo, sobre el traspaso de bienes, derechos y obligaciones, el artículo 41 ibídem, dispuso lo siguiente: Cuando quiera que al finalizar la liquidación y pagadas las obligaciones a cargo de la entidad en liquidación, existen activos remanentes de la masa de liquidación, los mismos serán entregados al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla El traspaso de bienes se efectuará mediante acta suscrita por el liquidador y representante legal de la entidad a la cual se transfieren los bienes, en la que

se especifiquen los bienes correspondientes en la forma establecida en la ley (…). Una vez finalizado el proceso liquidatorio, el 22 de septiembre de 2009, se firmó el acta final de liquidación,9 dentro de la cual el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla en el literal c), se comprometió a atender las contingencias judiciales de la E.S.E. Red Pública Hospitalaria de Barranquilla hasta por la suma de $2.800 000.000 y se subrogó en la obligación de pagar con dichos recursos una vez quede en firme la sentencia de última instancia de 17 procesos que se tramitaron en contra de la citada entidad, así como también a aportar los recursos necesarios para la cofinanciación de indemnizaciones, pago de pasivos laborales, entre otros, que se causaron entre el 24 de diciembre de 2008 y el 22 de septiembre de 2009. Sin embargo, el presente asunto no se encuentra dentro de los procesos en los que se comprometió el ente territorial y, por ende, nada se dijo frente a las situaciones jurídicas no consolidadas, como la que es objeto de estudio. En este punto, es del caso poner de presente lo dicho por esta Subsección10en un caso similar: No obstante, de la lectura íntegra del acta, se advierte que respecto de todas aquellas situaciones jurídicas no definidas, no determinó en quien recaería la obligación de asumir las condenas. De conformidad con lo anterior, es claro que el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla desconoció el parágrafo 1.º del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, dado que no determinó quien subrogaría las obligaciones y

derechos de la entidad liquidada. No obstante, ello no puede significar el desconocimiento de derechos de los administrados, por lo que esta Subsección estima que en virtud del artículo 49 de la Constitución Política en concordancia con las Leyes 100 de 1993 y 489 de 1998, al corresponderle al Estado la organización, dirección y reglamentación de la prestación del servicio de salud, lo cual efectúa a 9 Folios 332 a 334. 10 Sentencia de 16 de noviembre de 2017, sección segunda, subsección A, con ponencia del consejero William Hernández Gómez, radicado: 08001-23-31-000-2010-00600-01(2078-15). través, entre otras, de las entidades descentralizadas por servicios, como lo es ESE REDEHOSPITAL liquidada, es viable concluir que finalizada la vida jurídica de esta, las obligaciones adquiridas serán asumidas por el ente territorial que la creó y que tiene el deber de atender nuevamente la prestación del servicio de salud. Nótese que tal es la responsabilidad de la entidad territorial que durante el proceso de liquidación, el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla se comprometió a atender las contingencias judiciales de la ESE REDHOSPITAL hasta por la suma de $2.800.000.000 y se subrogó en la obligación de pagar con dichos recursos las sentencias condenatorias proferidas en contra de aquella, así como las obligaciones patronales, parafiscales y pensionales que se causaron en la planta transitoria y de los cuales no fue posible su pago.

Conclusión: El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla es la

entidad encargada de asumir el pago de la indemnización solicitada Por lo anterior, se concluye que el vacío del ente territorial accionado de establecer qué dependencia asumiría las obligaciones de la ESE suprimida, no es óbice para desconocer los derechos de los ciudadanos y, en consecuencia, será aquel el responsable de dicha carga, máxime cuando fue el que la creó y ordenó su desaparición. Así las cosas, como lo dispuso el a quo, no prospera la excepción de falta de legitimación pasiva propuesta, pues es evidente que la obligación recae hoy en día en el Distrito de Barranquilla. 2.2.1.2. De la falta de agotamiento de la vía gubernativa El artículo 135 del Código Contencioso Administrativo exige el agotamiento previo de la vía gubernativa para demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho un acto particular, y señala que «la demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa». Así, el agotamiento de la vía gubernativa ocurre cuando contra el acto administrativo no procede ningún recurso o cuando los recursos interpuestos se hayan decidido (arts. 62 y 63 del C.C.A.). Con este trámite, la Administración tiene la oportunidad de revisar su decisión y si es del caso, modificarla, complementarla, aclararla o revocarla, antes de que la controversia sea planteada judicialmente. Lo anterior significa que en esta etapa del procedimiento administrativo se impugna ante la propia administración la decisión que pone fin a una actuación

administrativa que, conforme al artículo 63 del CCA, se agota cuando contra la determinación no procede ningún recurso, o los recursos se hayan decidido, o los de reposición o de queja no hayan sido interpuestos, y constituye un requisito de procedibilidad para acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Una vez iniciado el proceso, solo se podrá conocer lo que en la vía gubernativa se discutió, o sea, que no pueden plantearse hechos nuevos diferentes a los expuestos en la vía gubernativa; pero sí pueden presentarse mejores argumentos jurídicos respecto de ellos, siempre y cuando no se cambie la petición que se hizo. Ahora bien, el artículo 135 ibidem establece como presupuesto esencial de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos definitivos de carácter particular y concreto, agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. También señala que el silencio negativo, en relación con la primera petición, agota la vía gubernativa. Agrega la norma que si las autoridades no hubieren dado la oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos. En cuanto a la oportunidad y presentación de los recursos el artículo 51 ibidem, señala que habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto. El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición, último que no es obligatorio. En otras palabras, si contra la decisión administrativa procede el recurso de apelación, necesariamente

debe interponerse como requisito de procedibilidad «agotamiento de la vía gubernativa» para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa en acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Sobre el particular, esta corporación16 ha sostenido que «el agotamiento de la vía gubernativa, presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consiste, en términos generales, en la necesidad de usar los recursos legales para poder impugnar judicialmente los actos administrativos». En el caso sub judice, la excepción se sustenta en que los recursos de la vía gubernativa fueron formulados ante la Red Pública Hospitalaria de Barranquilla E.S.E, no ante el Distrito de Barranquilla, quien no se ha pronunciado frente a ellos. Al respecto es necesario precisar, que el señor Geolfido Rafael Mendoza Mendoza para la época de su retiro, trabajaba en la Red Pública Hospitalaria de Barranquilla E.S.E.11 y que, como se explicó en el capítulo anterior, dado el déficit operacional del ente hospitalario, el Distrito de Barranquilla, a través del Decreto 883 del 24 de diciembre de 2008,12 ordenó su supresión y liquidación, por lo que en el artículo 5.º se designó como liquidador a la Fiduciaria La Previsora S.A. y en el artículo 6.º, se establecieron las siguientes funciones: i) actuar como representante legal de la entidad en liquidación; ii) transigir, conciliar, comprometer, compensar o desistir judicial o extrajudicialmente, en los procesos y reclamaciones que se presenten dentro de la liquidación y; iii) ejecutar los actos que tiendan a facilitar la

preparación y realización de una liquidación rápida y efectiva. 11 Folio 30. 12 Folios 65 a 88. En virtud de tales facultades, el agente liquidador de la Fiduciaria La Previsora S.A. emitió los siguientes actos administrativos: i) Oficio 3782 del 27 de abril de 2009,13 por medio del cual le informó al actor que su cargo había sido suprimido y que tenía derecho a la indemnización, como quiera que no se había estipulado nueva planta de personal; ii) Oficio 10245 del 19 de septiembre siguiente,14 por medio del cual se revocó la decisión anterior y, en su lugar, negó la indemnización por supresión del cargo; iii) Resolución 2982 del 8 de abril de 201015 por medio de la cual se revocó la Resolución 2734 del 21 de septiembre de 2009 y, en su lugar, se le reconoció y ordenó el pago de las prestaciones sociales, cesantías y demás emolumentos al señor Geolfido Rafael Mendoza Mendoza por valor de $22 739.380, por la liquidación de la Red Pública Hospitalaria de Barranquilla E.S.E., en la cual el demandante prestaba sus servicios. De tal manera que el demandante no debía elevar reclamación alguna al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, ya que, en principio, la Fiduciaria La Previsora S.A. era la encargada del proceso de liquidación de la Red Pública Hospitalaria de Barranquilla E.S.E.; cuestión distinta es que luego de finalizada la liquidación, la responsabilidad pasó a ser asumida por el ente territorial.

En consecuencia, como quiera que los recursos legales que el actor podía agotar previamente a fin de obtener un pronunciamiento de la administración que le permitiera acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se debían interponer ante la Fiduciaria, como en efecto lo hizo, no prospera la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, como lo dispuso el tribunal. 2.2.1.3. De la ineptitud sustantiva de la demanda Sustenta el Distrito de Barranquilla esta excepción en que la demanda adolece de ineptitud por cuanto el actor debió acusar la Resolución 1220 del 18 de diciembre 13 Folios 110 y 111 14 Folio 112 15 Folio 122 y siguientes de 2008,16 por medio de la cual la Red Pública Hospitalaria de Barranquilla E.S.E. le cambió la denominación de médico general a médico especialista código 213, grado 56. Sin embargo, se observa que la demanda pretende el reconocimiento y pago de la indemnización por supresión de cargo de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, lo cual fue negado por la agente liquidador de la Fiduprevisora por medio del Oficio 10245 de 19 de septiembre de 2009 y de la Resolución 2982 de 8 de abril de 2010 y que fueron demandados conforme el escrito de la demanda. Por ello