CE-08001-23-31-000-2010-00900-01(AC)-2011

ACCION DE TUTELA - Procedencia excepcional de la inaplicación de actos administrativos si existe un perjuicio irremediable Al respecto, se ha admitido la posibilidad de que el juez constitucional ordene la inaplicación de disposiciones legales y de los actos administrativos de carácter general o particular que fueron expedidos con base en aquéllas, cuando se acredite plenamente en cada caso particular la existencia de un perjuicio que: (i) produzca de manera cierta y evidente la amenaza grave de un derecho fundamental; (ii) de concretarse el riesgo no sea posible reparar el daño que ello origine; (iii) presente un inminente acaecer; (iv) solo pueda conjurarse mediante la medida de protección; y, (v) dada la naturaleza e importancia de los hechos la urgencia de la tutela de los derechos fundamentales amenazados resulte imprescindible.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el perjuicio irremediable, Corte Constitucional, sentencias T-1266/08, T-1231/08, T-397/97, T-1098/04, T-556/04, T-77/04, T577/02, T-600/02 SU 086/ 99 T-359/06, T-1060/07, T-161/09, T-722/09, T-731/09.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil once (2011) Radicación número: 08001-23-31-000-2010-00900-01(AC)

Actor: GILBERTO RAFAEL DONADO MENDOZA Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Decide la Sala la impugnación presentada por la parte accionante contra la providencia de 2 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se rechazó por improcedente el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES La señora LUZ ELENA MENDOZA IRIARTE actuando como agente oficioso de su hijo GILBERTO RAFAEL DONADO MENDOZA, instauró acción de tutela contra el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al mínimo vital.

Hechos La actora indica como hechos relevantes los siguientes: Señala que su hijo es titular de la pensión de sobreviviente de su difunto padre GILBERTO DONADO MENDOZA, por un valor de $3.527.650.02. hasta los 25 años de edad cuando termine sus estudios de medicina. Informa que dicha prestación fue reconocida por Resolución 1347 de 1996, sin embargo, la accionada a la fecha le adeuda más de diez (10) mesadas pensionales. Indica que en respuesta a múltiples solicitudes, le comunicaron que mediante Resolución 000154 de 22 de febrero de 2010 fue revocado parcialmente el acto administrativo a través del cual se había reconocido la pensión de sobrevivientes y agrega que dicha decisión no contó con su consentimiento expreso y escrito “dizque” dando cumplimiento a una sentencia condenatoria penal que falló el

proceso adelantado contra el señor Roberto Antonio Araujo Monclus, dentro del cual no fue convocado ni vencido. Señala que lo anterior vulnera su debido proceso en conexidad con su mínimo vital, pues la pensión le fue reducida hasta $2.286.178.04, sin contar con su aval expreso y escrito, por lo que mal podría responder por hechos delictivos que no ha cometido. Agrega que el mínimo vital se ve afectado, habida cuenta que tiene que pagar la universidad, transporte, alimentación, vivienda, servicios públicos, vestido, uniformes, calzado, literatura y demás aspectos necesarios para “sacar avante su sueño universitario”. Pretensiones Se infiere del escrito de tutela que la parte actora solicita la protección de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se realice el pago de las mesadas pensionales que considera, tiene derecho. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por el Tribunal Administrativo del Atlántico, se ordenó notificar a las partes. Oposición La Coordinadora del Area del Grupo de Prestaciones Económicas del Grupo Interno de Trabajo, Pasivo Social de Puertos de Colombia, se pronunció en los siguientes términos: Señaló que el grupo de pensiones de esa entidad explicó que mediante memorando AP No. 2703 de 22 de octubre de 2010 se informó que a través de Oficio GIT-GPSPC-AP-3598 de 22 de octubre de 2010 se dio respuesta a la solicitud del joven GILBERTO RAFAEL DONADO MENDOZA en el sentido de informarle que para el mes de noviembre de 2010 se reportó al Consorcio Fopep el pago de las mesadas causadas a favor del actor y que el mismo se haría

efectivo a partir del 26 de noviembre siguiente. Por lo anterior, solicitó negar las pretensiones de la demanda. Fallo Impugnado El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante providencia de 2 de noviembre de 2010, rechazó la acción de tutela al considerar que en el sub examine no se causa un perjuicio irremediable y además la accionada le hizo saber al actor que en noviembre se le cancelarían las mesadas correspondientes. Impugnación La parte actora, inconforme con la decisión de primera instancia, la impugnó e insistió que la entidad accionada continúa vulnerando los derechos fundamentales invocados en la presente acción, habida cuenta que el Tribunal “creyó” la falsa promesa de pago y la explicación de los descuentos que se le realizan por derecha sin su autorización. Indicó que no puede estudiar debido a los descuentos que se le realizan de forma irregular, ni tampoco puede solventar sus necesidades básicas.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:" Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice

como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción la parte actora pretende en concreto la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al mínimo vital, presuntamente vulnerados con ocasión, primero, del no pago de las mesadas pensionales desde hace 10 meses y, segundo, de la revocatoria parcial del acto administrativo a través del cual se había reconocido la pensión de sobrevivientes. Para poder abordar el problema jurídico sustancial, es necesario primero resolver la cuestión previa relativa a la procedencia de la tutela. En casos como el presente, en los que la supuesta vulneración del derecho fundamental proviene de un acto administrativo, debe el juez de tutela hacer una evaluación cuidadosa de la procedencia de la acción de tutela, toda vez que la Constitución establece que ella tiene un carácter subsidiario, pues “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Así, por regla general, no sólo es cierto que contra los actos administrativos existen medios de defensa judicial, sino que, en relación con casos como el presente, existe además toda una jurisdicción ordinaria especializada en asuntos laborales y de seguridad social. En virtud de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha establecido los casos excepcionales en los que, no obstante la existencia de otro medio de defensa judicial, es procedente acudir a la tutela para pedir la protección frente a eventuales vulneraciones de derechos fundamentales emanadas de actos administrativos. Al respecto, se ha admitido la posibilidad de que el juez constitucional ordene la

inaplicación de disposiciones legales y de los actos administrativos de carácter general o particular que fueron expedidos con base en aquéllas, cuando se acredite plenamente en cada caso particular la existencia de un perjuicio que: (i) produzca de manera cierta y evidente la amenaza grave de un derecho fundamental; (ii) de concretarse el riesgo no sea posible reparar el daño que ello origine; (iii) presente un inminente acaecer; (iv) solo pueda conjurarse mediante la medida de protección; y, (v) dada la naturaleza e importancia de los hechos la urgencia de la tutela de los derechos fundamentales amenazados resulte imprescindible.1 Ahora bien, para el caso específico de los actos administrativos que se expiden en materia pensional, se ha desarrollado una posición jurisprudencial particular, la cual se recuerda2: “De manera constante, la Corte ha considerado en relación con la procedencia de la acción de tutela como mecanismo efectivo para la protección de derechos fundamentales que podrían verse vulnerados o amenazados por mandamientos consagrados en actos emitidos por la administración, que por regla general aquélla no es adecuada para controvertirlos, sino que, por el contrario, la competencia se encuentra radicada en la jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo, en algunos casos excepcionales, esta Corporación ha considerado que el amparo procede como mecanismo definitivo de protección de derechos fundamentales, y no transitorio, cuando quiera que se cumplan las siguientes condiciones, en los términos de la sentencia T921 de 2006: (i) que el no

reconocimiento o el reajuste de la pensión de jubilación o vejez se origine en actuaciones que, prima facie, desvirtúen la presunción de legalidad que recae sobre las actuaciones de la administración pública; (ii) que el no reconocimiento, el reajuste o el no pago de la pensión vulnere o amenace un derecho fundamental y (iii) que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental” Con fundamento en lo anterior y descendiendo al caso concreto, la Sala considera que no concurren los motivos excepcionales por los cuales procedería tramitar el asunto planteado a través de la presente acción de tutela, por dos razones: (i) por 1 Así se refirió la Corte Constitucional en sentencias T-1266/08, T-1231/08, T-397/97, T-1098/04, T556/04, T-77/04, T-577/02, T-600/02 SU 086/ 99 T-359/06, T-1060/07, T-161/09, T-722/09, T731/09, entre otras. 2 Corte Constitucional, sentencias T-1266/08, T-1231/08, T-397/97, T-1098/04, T-556/04, T-77/04, T-577/02 , T-600/02 SU 086/ 99 T-359/06, T-1060/07, T-161/09, T-722/09, T-731/09, entre otras. la existencia de otro mecanismo de defensa judicial y, (ii), por la inexistencia de amenaza grave de un derecho fundamental, especialmente en lo relacionado con

el ingreso mínimo vital, como pasará a exponerse: (i) Existencia de otro mecanismo de defensa judicial En efecto, como se dijo anteriormente, por regla general este tipo de actos administrativos son susceptibles de controversia ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por así establecerlo los artículos 833 y 854 del Código Contencioso Administrativo. Se tiene de lo anterior que no existe norma legal alguna que excluya a este tipo de actos del conocimiento de la jurisdicción. Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptase que es improcedente acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa a interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto motivo de inconformidad, de todas formas el joven DONADO MENDOZA cuenta con la jurisdicción ordinaria, en su especialidad laboral y de seguridad social. En efecto, el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por la Ley 712 de 2001, señala: “ARTICULO 2º. Competencia general. La jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…)

4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la 3 “ARTICULO 83. EXTENSION DEL CONTROL. <Subrogado por el artículo 13 del Decreto 2304 de

1989. El nuevo texto es el siguiente:> La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo juzga los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas y de las

personas privadas que ejerzan funciones administrativas, de conformidad con este estatuto”(Negrillas de la Sala). 4 “ARTICULO 85. ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente” (Negrillas de la Sala). naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan. (…)” (Negrillas de la Sala) Con fundamento en lo anterior, es claro para la Sala que tanto la vía contencioso administrativa como la vía laboral ordinaria, cuentan con plenas garantías de contradicción, argumentación y defensa para todas las partes, y se presentan como los escenarios correspondientes para dirimir asuntos tales como la competencia del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia para tomar la decisión que se controvierte por esta vía. La naturaleza subsidiaria de la acción de tutela obedece, entre otros aspectos, a la imposibilidad de tramitar en ella este tipo de cuestiones, de evidente complejidad técnica y legal, para las cuales la tutela, concebida como urgente mecanismo de protección de derechos constitucionales, no es el camino apropiado. Sólo en la hipótesis en que, una vez agotado el mecanismo ordinario ante la jurisdicción competente, el afectado considere que éste no fue eficaz para

proteger adecuadamente sus derechos constitucionales, podrían eventualmente acudir a la acción de tutela, caso en el cual sería necesario verificar si concurren, para ese momento, los requisitos genéricos de procedibilidad establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y adoptados por esta Sala para las tutelas contra providencias judiciales. El hecho de que el actor haya optado libremente por no acudir en tiempo al mecanismo ordinario procesal concebido explícitamente para tramitar cuestiones como la que ahora plantea, no habilita al juez de tutela para sustituir al juez ordinario en el conocimiento de dicha pretensión, pues ello convertiría a la acción de tutela en mecanismo sustituto de los procesos judiciales ordinarios, naturaleza que no le corresponde constitucionalmente. (ii) No hay amenaza grave de un derecho fundamental, especialmente en lo relacionado con el ingreso mínimo vital. Es cierto que, como consecuencia del acto administrativo cuestionado, se produjo una disminución en el monto de la mesada pensional del joven DONADO MENDOZA, decisión cuya legalidad, - como se dijo-, es posible debatir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa o la ordinaria laboral, según se determine de conformidad con las pretensiones específicas que se quiera plantear, y el análisis que se haga sobre la aplicación de las normas procesales en el tiempo. Aunado a lo anterior, encuentra la Sala que el actor no está en una situación de indefensión o extrema debilidad, derivada de tales actos, que justifique la intervención extraordinaria del juez de tutela. En efecto, no se desprende del

expediente indicio alguno que señale grave afectación del ingreso mínimo vital o de algún otro derecho fundamental que habilite la procedencia excepcional de la tutela para casos como éste. Con el fin de corroborar lo anterior, mediante auto de 24 de febrero de 2011, el Despacho sustanciador de la presente acción, solicitó al Consorcio Fopep remitir los pagos de nómina efectuados al joven GILBERTO RAFAEL DONADO MENDOZA durante los últimos doce (12) meses, e igualmente, informar las novedades que se hayan presentado en el caso por parte del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia. En respuesta a la anterior solicitud, el Gerente General del Consorcio Fopep, remitió el reporte histórico de pagos efectuados al joven DONADO MENDOZA por concepto de pensión. Obra a folio 92 del expediente el referido reporte que se trascribe a continuación: Period Banc Sucurs Descuent o EPS o al Cuenta Devengos os Neto 20110 80377097 4.717.299.7 930.173.0 3.787.126.7 2 66 3 80 87 4 0 4 20101 2.286.178.0 930.173.0 1.356.005.0 2 66 3 80 0 4 1 4 20101 6.858.534.1 930.173.0 5.928.361.1 1 66 3 80 0 2 2 2 20100 80377097 2.286.178.0 930.173.0 1.656.005.0 9 66 3 80 87 4 3 4

20100 80377097 2.286.178.0 930.173.0 1.656.005.0 8 66 3 80 87 4 4 4 20100 80377097 2.286.178.0 930.173.0 1.656.005.0 66 3 80 7 87 4 5 4 20100 80377097 4.572.356.0 930.173.0 3.642.183.0 6 66 3 80 87 8 6 8 20100 80377097 2.286.178.0 930.173.0 1.356.005.0 5 66 3 80 87 4 7 4 20100 80377097 5.858.534.1 930.173.0 5.928.361.1 4 66 3 80 87 2 8 2 20100 80377097 19.873.346. 19.873.346. 1 66 3 80 87 15 0 15 Se concluye del cuadro anterior, que el actor está recibiendo mensualmente su respectiva mesada pensional, en cuantías que no comprometen su mínimo vital. Como se puede observar, las cuantías enunciadas, correspondientes al año 2010 y febrero de 2011, equivalen, incluso con el descuento objeto de inconformidad, a cerca de tres veces el salario mínimo legal mensual vigente. En consecuencia, si existe controversia sobre la legalidad de dichas cuantías, es asunto que puede dilucidarse a través de los procesos ordinarios mencionados anteriormente. Por lo anterior, la Sala confirmará el fallo de primera instancia por considerar que no se dan los requisitos de procedibilidad que permitirían, excepcionalmente, al

juez de tutela, avocar el estudio de fondo de la cuestión planteada, ya que existen otros mecanismos de defensa judicial, en los que el actor habría podido o podría ventilar sus reclamos, bien ante la jurisdicción Contecioso Administrativa, o bien ante la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social, según se precisen las respectivas pretensiones. Finalmente, no se percibe que el actor esté sufriendo un perjuicio grave contra sus derechos constitucionales fundamentales, que requiera de la intervención inmediata del juez de tutela, en la medida en tienen garantizado, aún después de las decisiones administrativas, un ingreso que satisface sus necesidades mínimas vitales. F A L L A CONFIRMASE la sentencia del 2 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, objeto de impugnación. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE

VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Presidenta de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ