CE-08001-23-31-000-2010-00947-01(AC)-2011

ACCION DE TUTELA CONTRA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL E ICFES - Improcedente por existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales La Sala observa que, el 24 de febrero de 2010, la Comisión Nacional del Servicio Civil adoptó las listas de elegibles para proveer empleos de Docentes y Directivos docentes en instituciones educativas oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación y así terminó con el proceso de selección de dicho concurso. En consecuencia, existe un acto administrativo definitivo contra el que la demandante podía interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, adicionalmente, si así lo consideraba, pedir la suspensión provisional de dicho acto.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Bogotá, veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011) Radicación número: 08001-23-31-000-2010-00947-01(AC)

Actor: HILDA ESTHER ZUÑIGA

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACION DE LA EDUCACION SUPERIOR Y OTRO La Sala procede a resolver la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia del 10 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Hilda Esther Zúñiga.

I. ANTECEDENTES

A. Pretensiones La señora Hilda Esther Zúñiga pidió la protección de los derechos fundamentales

de petición, debido proceso y defensa, presuntamente vulnerados por las entidades demandadas, en cuanto no han recalificado las pruebas de aptitudes y competencias básicas que presentó en el proceso de selección del concurso de docentes y directivos docentes en el que participó.

La demandante pidió que: “1. Ordene a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, a responder mi derecho de Petición que le presenté en atención al artículo 23 de la Constitución Nacional, y los artículos 5, 6, 7 y 9 del Código Contencioso

Administrativo (sic)

2. Ordene AL INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACION SUPERIOR ICFES y a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, RECALIFICAR la prueba de Aptitudes y Competencias Básicas con los parámetros establecidos en la convocatoria, esto es, conociendo la valoración de cada pregunta en forma libre respetando así el Derecho Fundamental al Debido Proceso (artículo 29 de la Constitución Nacional) y al Derecho Fundamental de Defensa (sic)

3. Ordene al INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACION SUPERIOR ICFES y a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, aplicar el Principio de Favorabilidad y/o la condición más beneficiosa, de consagración Constitucional en el sentido de que el puntaje de las dos preguntas supuestamente anuladas por el INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACION SUPERIOR ICFES, se dé a mi favor, ya que es esta Entidad la encargada de atribuir el error de haber formulado preguntas sin opción de respuestas, lo que deja

en desventaja al concursante, contradiciendo así el artículo 1 de la Ley 1324 del 13 de julio de 2009 (Ley por medio de la cual se fijan los parámetros y criterios para organizar el sistema de evaluación de resultados

hechos por el INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA

EDUCACION SUPERIOR ICFES) (sic)

4. En atención a los numerales 2 y 3 de las peticiones en la presente Acción de Tutela, aplíqueme el Derecho a la Igualdad como lo consagra el artículo 13 de nuestra Norma Superior, en referencia con lo conceptuado por el

Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, Consejera Ponente Dra. María Noemí Hernández Pinzón, del 10 de Diciembre de 2009, radicado con el número 050001-23-000-2009-01273-01 (sic)

5. Tenga como prueba el Fallo del Consejo de Estado, Sección Quinta, Radicado con el número 05001233100020090127301 del 10 de Diciembre de 2009 (sic)”

B. Hechos De los hechos narrados por la demandante, se advierten como relevantes los siguientes: Que la demandante se inscribió en el concurso de méritos para docentes, abierto por la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, para proveer el cargo de docente de básica primaria en el Distrito de Barranquilla.

Que, el 21 de agosto de 2009, el ICFES publicó los resultados de la prueba de aptitudes y competencias básicas y la prueba psicotécnica en la que la demandante obtuvo un puntaje de 58,45 y 60.00, respectivamente, y que, por lo

tanto, fue excluida del concurso, porque no superó el puntaje mínimo exigido (60 puntos). Que, inconforme con los anteriores resultados, presentó reclamación en la que pidió al ICFES y a la Comisión Nacional del Servicio Civil que recalificaran las pruebas presentadas el 5 de julio de 2008, conforme con las normas de la Convocatoria, pues, de haberlo hecho, tendría un puntaje de 60 puntos que le permitiría continuar en el concurso, pero el ICFES negó sus peticiones y la CNSC no resolvió la petición. Que los errores del ICFES al calificar la prueba que presentó la demandante en el concurso de méritos vulneraron los derechos fundamentales invocados, pues le impidieron continuar con las etapas de ese concurso. Que la Sección Quinta de esta Corporación amparó los derechos fundamentales de otra concursante que, según dijo, se encontraba en las mismas circunstancias que ella. Que, por lo tanto, la protección pedida era procedente, ya que se encontraba en la misma situación.

C. Intervención de los demandados  Instituto Colombiano para la Evaluación de la EducaciónICFES La Coordinadora del Grupo de Tutelas de la Oficina Asesora Jurídica del ICFES solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que esa entidad no vulneró los derechos fundamentales invocados por la demandante, toda vez que ha adelantado todas las acciones de orden administrativo que corresponden para garantizar, a cada uno de los participantes de la prueba practicada el 5 de julio de 2009, que los resultados fueron obtenidos de acuerdo con los lineamientos establecidos en las normas vigentes.

Aseguró que las pretensiones de la demandante de tener en cuenta a su favor las preguntas 39 y 47 no tienen validez, pues dichas preguntas fueron eliminadas, debido a que, en la prueba que presentaron los concursantes, no se les incluyó la respuesta correcta y, por lo tanto, no fueron consideradas en la evaluación presentada por todos los participantes. Asimismo, dijo que el ICFES obró dentro del ámbito de sus competencias y que, además, los concursantes tenían conocimiento de la forma como se hacía la ponderación de las pruebas.  Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC La Asesora Jurídica de la CNSC solicitó que se negara la acción de tutela interpuesta por las demandantes, toda vez que la demanda no cumplió con el requisito de inmediatez, pues el concurso de méritos en el que la demandante concursó finalizó hace más de un año.

D. Fallo impugnado El Tribunal Administrativo del Atlántico en sentencia del 10 de noviembre de 2010, declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la demandante.

El a quo dijo que, en el caso de la demandante, se configuró una causal de improcedencia de la acción de tutela, toda vez que la actora contaba con otro medio de defensa judicial para cuestionar la legalidad del acto en el que se publicaron los resultados de las pruebas presentadas en el concurso de méritos en el que ella participó, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Además, dijo que no se probó la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio.

E. Impugnación La demandante impugnó el fallo del 10 de noviembre de 2010. Solicitó que se

revocara y que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. Dijo que, en su caso, la acción de tutela sí es procedente, en razón de que se trata de proteger un derecho de carácter fundamental y de que el otro medio de defensa judicial con el que cuenta no es idóneo para tal protección.

II. CONSIDERACIONES La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos señalados por la ley. Procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues de lo contrario, el juez constitucional deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado. En el sub examine, la demandante solicita la protección de los derechos fundamentales de petición, debido proceso y defensa, que considera vulnerados por el ICFES y la Comisión Nacional del Servicio Civil. En consecuencia, pide que se ordene a las entidades demandadas que califiquen nuevamente las pruebas de aptitud y competencias básicas que presentó en el proceso de selección del concurso de docentes y directivos docentes en el que participó.

En cuanto a la pretensión de la actora de que el ICFES califique nuevamente las pruebas que presentó en el mencionado concurso, la Sala advierte que se configuró una causal de improcedencia de la acción de tutela, según el artículo 6, numeral 1º del Decreto 2591 de 1991, que establece:

“ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA

TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales

(…)

2. (…)

3. (…)

4. (…) 5. (…)” En efecto, en el caso bajo análisis, la Sala observa que, el 24 de febrero de 2010, la Comisión Nacional del Servicio Civil adoptó las listas de elegibles para proveer empleos de Docentes y Directivos docentes en instituciones educativas oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación y así terminó con el proceso de selección de dicho concurso. En consecuencia, existe un acto administrativo definitivo contra el que la demandante podía interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, adicionalmente, si así lo consideraba, pedir la suspensión provisional de dicho acto.

En todo caso, la protección efectiva de los derechos al debido proceso, trabajo e igualdad que la demandante pretende vía acción de tutela, pudo obtenerla en ejercicio de la acción judicial correspondiente. Se repite, la actora no sólo contaba con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución del 24 de febrero de 2010, sino que, además, en el proceso contencioso administrativo podía solicitar la suspensión provisional del acto administrativo, que es un

mecanismo judicial que no solamente resultaba apto para la protección de los derechos fundamentales, sino que era expedito, toda vez que debía ser resuelta de manera previa por el juez, en el auto admisorio de la demanda. En esa medida, no puede ser la tutela el remedio judicial para discutir las inconformidades de las demandantes frente a la decisión del ICFES de no modificar el puntaje asignado a la prueba de aptitud y competencias básicas y la prueba psicotécnica, pues esta acción se caracteriza por ser un remedio residual y excepcional, que no reemplaza los mecanismos ordinarios de defensa que ha creado el legislador para la efectiva protección de los derechos de los asociados. De admitirse lo contrario, se desconocerían los principios de legalidad y juez natural, que precisamente aseguran que cada controversia sea decidida por un juez especializado. Por otra parte, la Sala no advierte que con la actuación de la entidad demandada se le cause un perjuicio irremediable a la demandante, circunstancia que haría procedente la tutela aún si hubiera existido otro medio de defensa que hubiera podido ejercer. En cuanto a la vulneración del derecho de petición alegada por la demandante, la Sala observa que no obra en el expediente prueba alguna que demuestre que la demandante hubiera solicitado ante la CNSC la recalificación de las pruebas presentadas el 5 de julio de 2009. Por lo tanto, es claro que el juez constitucional no puede pronunciarse sobre una omisión que no se encuentra demostrada en el proceso. En consecuencia, la Sala confirmará el fallo impugnado, pues la demandante tuvo otro medio de defensa judicial para obtener la protección que ahora reclama y,

además, porque no probó la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. FALLA 1.- Confírmase el fallo del diez de noviembre de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico. 2.- Remítase el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO

BASTIDAS BARCENAS Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA

ORTIZ DE RODRIGUEZ