CE-08001-23-31-000-2010-00955-01(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedencia para subsanar errores propios del demandante Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1 de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, afirma la Sala se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Tales argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección, no obstante, cuando con la providencia se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia ha declarado procedente la acción y ha tutelado los derechos fundamentales vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Respeto del carácter excepcionalísimo de la acción de tutela como mecanismo para infirmar una providencia judicial, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales

constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa o con el acceso a la administración de justicia, por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. En el sub lite, es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto lo que se busca es la concesión de la impugnación contra la providencia del 7 de octubre de 2010, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla, a cuya decisión ya se hizo alusión en el encabezado de la parte considerativa, pues dicha acción, está concebida como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, contrario a lo ocurrido en el presente caso, en el que contra la sentencia acusada procedía impugnación de conformidad con la Ley 393 de 1997, recurso del cual no hizo uso el actor. La acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de lograr que se conceda un recurso, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTICULO 11 / DECRETO 2591

DE 1991 – ARTICULO 40 / LEY 393 DE 1997

NOTA DE RELATORIA: Sobre la tutela contra providencia judicial, Corte Constitucional, sentencia C-543 de 1 de octubre de 1992. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 29 de marzo de 2007,

Rad.00859-01.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., enero veintisiete (27) de dos mil once (2011) Radicación número: 08001-23-31-000-2010-00955-01(AC)

Actor: FABIO MONTOYA SUAREZ

Demandado: JUEZ PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la providencia del 12 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

ANTECEDENTES FABIO MONTOYA SUAREZ, actuando por intermedio de apoderado, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y a la defensa, los cuales considera vulnerados por el Juez Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla. Pretensiones de la acción Las concreta así: “.... Tutelar mis derechos fundamentales al principio de legalidad y por ende al debido proceso y derecho a la defensa en su lugar ordene a la parte accionada (sic) conceder la segunda instancia para la impugnación del fallo de 7 de octubre de 2010” Fundamenta su petición en los siguientes HECHOS: En consideración a la falta de claridad de los hechos narrados en el escrito de tutela y una vez revisado el expediente, la Sala concluye lo siguiente: El señor Fabio Montoya Suárez interpuso acción de cumplimiento contra la

empresa ELECTRICARIBE ESP ante los juzgados Administrativo de Barranquilla. La demanda fue repartida al Juzgado Primero Administrativo de Barranquilla, el cual a través de auto del 13 de septiembre la admitió. Una vez llevado a cabo el proceso, el 7 de octubre de 2010 profirió sentencia negando las súplicas de la demanda, de tal decisión se notificó el actor el 21 de octubre del mismo año, sin que contra la misma hubiera interpuesto recurso de apelación, razón por la cual dicha sentencia se encuentra en firme y el proceso archivado. Alega el actor que le fueron vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, comoquiera que en la sentencia motivo de inconformidad no se hizo mención por parte del Despacho Judicial demandado que contra la misma procedía impugnación y en consecuencia no lo promovió. LA CONTESTACION El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla, luego de hacer un recuento de la acción de cumplimiento, manifestó que actualmente el proceso se encuentra archivado, toda vez que la sentencia del 7 de octubre de 2010, que fue proferida en estricto cumplimiento del debido proceso constitucional y legal, se encuentra debidamente ejecutoriada, en virtud de que el actor no presentó recurso alguno en contra de la misma. A juicio de ese despacho, no existió vulneración del derecho fundamental al debido proceso, pues el hecho de que el despacho haya omitido indicar en la parte resolutiva de la sentencia acusada, que contra ella procedía la impugnación de conformidad con la Ley 393 de 1997, si bien constituye un error de tipo formal, por

sí solo no alcanza a vulnerar el derecho fundamental alegado por el actor, especialmente si se tiene en cuenta que el actor se encontraba asesorado por un apoderado. Además de lo anterior, en declaración jurada rendida en el despacho demandado con ocasión de un incidente presentado en la ventanilla del mismo, manifestó “… si, no quiero notificarme ni impugnar este fallo hasta no estudiar y analizar la diferencia entre acción popular y una acción de cumplimiento…” Entonces, es claro que el actor no desconocía las herramientas jurídicas con las que contaba para atacar la decisión materia de la controversia, pero prefirió dejar de ejercer un recurso por su propia incuria aún sabiendo que era procedente, para luego acudir a la acción de tutela como tabla de salvación a sus pretensiones. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Atlántico a través de sentencia del 12 de noviembre de 2010, negó la acción de tutela con fundamento en lo siguiente: La Corte Constitucional ha sido clara a expresar que la tutela no puede converger con vías judiciales diversas, debido a su carácter de residual por cuanto no es un mecanismo que sea factible elegir, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley. Por lo anterior concluyó, que no le asiste razón al actor, pues no puede pretender que por vía de tutela se conceda una apelación cuando de modo expreso manifestó no querer hacerlo hasta cuando tuviera claridad sobre la diferencia entre acción popular y acción de cumplimiento. RAZONES DE LA IMPUGNACION En memorial visible a folios 54 y siguientes del expediente, obra la impugnación interpuesta por la parte actora contra la providencia del 12 de noviembre de 2010

proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en la que reitera los argumentos expuestos en el escrito de tutela y solicitó revisar revocar la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES Estima el actor que con la providencia judicial proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Barranquilla el 7 de octubre de 2010 que negó las súplicas de la demanda y omitió informarle de los recursos podía interponer dentro de la acción de cumplimiento instaurada por el actor en contra ELECTRICARIBE, se vulneraron sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y a la defensa. Considera que el referido Despacho Judicial, desconoció los derechos fundamentales invocados, pues en su sentir, debió mencionar en la parte resolutiva de la sentencia acusada, que de conformidad con la Ley 393 de 1997 contra ella procedía la impugnación, omisión que lo llevó a no interponerla.

Al respecto la Sala observa: El artículo 86 de la Constitución Política es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario, la acción de tutela resulta improcedente.

Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591

de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, afirma la Sala se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Tales argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección, no obstante, cuando con la providencia se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia ha declarado procedente la acción y ha tutelado los derechos fundamentales vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. Lo anterior teniendo en cuenta que en tales casos, los pilares que se pretenden defender no se ven afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica etc. En atención a lo expuesto por la Sala Plena, y dado el carácter excepcionalísimo de la acción de tutela como mecanismo para infirmar una providencia judicial, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran

sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 238), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. En el asunto en examen es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto lo que se busca es la concesión de la impugnación contra la providencia del 7 de octubre de 2010, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla, a cuya decisión ya se hizo alusión en el encabezado de la parte considerativa, pues dicha acción, está concebida como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, contrario a lo ocurrido en el presente caso, en el que contra la sentencia acusada procedía impugnación de conformidad con la Ley 393 de 1997, recurso del cual no hizo uso el actor. La acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de lograr que se conceda un recurso, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. A lo anterior se agrega, que no le asiste razón a la parte demandante en cuanto afirma que el Juzgado Primero Administrativo de Barranquilla debió informar en la sentencia acusada que contra la misma procedía impugnación, pues el artículo 21

de la Ley 393 de 1997 señala el contenido de la sentencia que se profiere dentro de un acción de cumplimiento. Su tenor literal es el siguiente: CONTENIDO DEL FALLO. Concluida la etapa probatoria, si la hubiere, el Juez dictará fallo, el que deberá contener:

1. La identificación del solicitante.

2. La determinación de la obligación incumplida.

3. La identificación de la autoridad de quien provenga el incumplimiento.

4. La orden a la autoridad renuente de cumplir el deber omitido.

5. Plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto, que no podrá exceder de diez (10) días hábiles, contados a partir de la fecha en que quede ejecutoriado el fallo. En caso de que fuese necesario un término mayor, el Juez lo definirá previa sustentación en la parte motiva de la sentencia.

6. Orden a la autoridad de control pertinente de adelantar la investigación del caso para efectos de responsabilidades penales o disciplinarias, cuando la conducta del incumplido así lo exija.

7. Si hubiere lugar, la condena en costas.

En el evento de no prosperar las pretensiones del actor, el fallo negará la petición advirtiendo que no podrá instaurarse nueva acción con la misma finalidad, en los términos del artículo 7º de la presente Ley. De lo anteriormente transcrito se concluye que no es requisito formal de la sentencia, informar los recursos que proceden contra ella. En consecuencia, lo que se busca es subsanar el error en que por negligencia incurrió la parte atora al no hacer uso del recurso procedente, situación que en medida alguna puede

legitimar al interesado para interponer esta acción. Vale la pena destacar que fue el mismo actor quien manifestó su negativa frente a la interposición del referido recurso manifestado lo siguiente: “… no quiero notificarme ni impugnar este fallo hasta no estudiar y analizar la diferencia entre una acción popular y una acción de cumplimiento…” Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia del 12 de noviembre 2010, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico negó la acción de tutela instaurada por FABIO MONTOYA SUAREZ contra el Juzgado primero Administrativo del Circuito de Barranquilla. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO