CE-08001-23-31-000-2010-00990-01(19029)-2011

SUSPENSION PROVISIONAL – Medida excepcional. Requisitos En cuanto a la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se refiere, es del caso precisar que la misma es una medida de carácter excepcional, y como tal, para su viabilidad se requiere el cumplimiento estricto de todos los requisitos expresamente previstos en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. Tratándose de una acción de simple nulidad, su procedencia como excepción a la presunción de legalidad de los actos administrativos, requiere además de la solicitud y sustentación expresa de la medida en la demanda o en escrito separado, que la violación a las normas, que se alega, sea evidente y de tal entidad, que no haga necesario realizar análisis que vaya más allá de la simple confrontación directa entre las normas que se acusan y la normativa que se considera quebrantada. La Sala advierte que en el expediente 18399 se dictó auto suspendiendo provisionalmente los efectos jurídicos de los artículos 2, 3, 4 y 6 de la Ordenanza No. 0018 del 25 de julio de

2006. En dicha oportunidad se consideró: “Del simple cotejo de los actos acusados con los artículos 3° y 5° de la Ley 645, la Sala observa que existe una evidente vulneración de las normas en que debían fundarse. En efecto, mientras que la propia Ley 645 determinó que el hecho generador del tributo de estampilla Pro-Hospitales Universitarios son las “actividades y operaciones” que se determinen como gravadas, siempre que en la realización de esos actos se requiera la intervención de funcionarios departamentales o municipales, la

asamblea departamental del Atlántico, en los actos cuya suspensión se pide, estableció como hecho generador del tributo la expedición de facturas o documentos equivalentes. Para la Sala, en la expedición de facturas o sus equivalentes no se necesita la intervención de funcionarios públicos departamentales ni municipales. Según el artículo 772 del Código de Comercio, la factura es un título valor que libra el vendedor de una mercancía (comerciante) al comprador o beneficiario del servicio. Se trata de un documento expedido por el vendedor y que para su validez no requiere la intervención de un funcionario público. Siendo así, resulta evidente que la asamblea del departamento del Atlántico desconoció flagrantemente el hecho generador del tributo de estampilla Pro-Hospitales Universitarios. Por ende, los sujetos pasivos de este tributo también se encuentran mal determinados, pues si el hecho generador no es la expedición de facturas, el sujeto pasivo del tributo tampoco puede ser la persona que las expida ni que expida documentos equivalentes o cualquier “documento que represente ingresos”. Ni siquiera la base gravable del tributo puede establecerse según el valor contenido en dichos documentos y la tarifa no puede fijarse con fundamento en la base gravable indebidamente determinada, pues eso desconoce de manera evidente la Ley 645 y hace procedente la suspensión provisional pedida por la demandante. Ahora bien, si la asamblea departamental del Atlántico desconoció flagrantemente los elementos del tributo de estampilla Pro-Hospital Universitario de Barranquilla, también deben suspenderse los demás artículos que regulan el período gravable; la obligación de declarar y la oportunidad de pagar el tributo; la adhesión y anulación de la estampilla, y la

sanción por no declarar, pues quedarían sin sustento jurídico. Por otra parte, la asamblea del departamento del Atlántico al establecer que el hecho generador del tributo de estampilla Pro-Hospitales Universitarios lo constituyen las expedición de facturas sus equivalentes o cualquier otro documento que represente ingresos y que sean expedidos en ejercicio de actividades comerciales, industriales y de servicio que se realicen en jurisdicción de ese departamento, también desconoció que el artículo 32 de la Ley 14 de 1943 ya estableció esas actividades como hecho generador del impuesto de industria y comercio. Por ende, vulneran ostensiblemente la prohibición de imponer gravámenes sobre objetos o industrias gravados por la ley, prohibición establecida, como se vio, en el numeral 5 del artículo 71 del Decreto Ley 1222 de 1986. Por todo lo anterior, la Sala accederá a la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados y, en consecuencia, revocará el literal e) del auto apelado, que negó la suspensión provisional de los efectos de las Ordenanzas números 041 de 2002 (artículos 173 a 179 y 186, 281-2 y 358-6) y 0018 de 2006 (artículos 2 a 8 y 14) y del “Decreto Ordenanzal” N° 823 de 2003, expedidos por la asamblea del departamento del Atlántico. Y, en su lugar, suspenderá provisionalmente los efectos jurídicos de esos artículos.” Por las razones expuestas, se revocará el auto apelado, y se ordenará estarse a lo resuelto en el auto del 13 de diciembre

de 2011, dictado por esta Sala en el expediente 18399.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

152

NOTA DE RELATORIA: Sobre la suspensión provisional de las normas que se demandan en este proceso se está a lo dispuesto en auto del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 13 de diciembre de 2011, Rad. 18399, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas NORMA DEMANDADA: ORDENANZA 0018 DE 2006 (25 de julio) ASAMBLEA DEL ATLANTICO - ARTICULO 2 (Suspendido) / ORDENANZA 0018 DE 2006 (25 de julio) ASAMBLEA DEL ATLANTICO - ARTICULO 3 (Suspendido) / ORDENANZA 0018 DE 2006 (25 de julio) ASAMBLEA DEL ATLANTICOARTICULO 4 (Suspendido) / ORDENANZA 0018 DE 2006 (25 de julio) ASAMBLEA DEL ATLANTICO - ARTICULO 6 (Suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil once (2011) Radicación número: 08001-23-31-000-2010-00990-01(19029)

Actor: ASOCIACION NACIONAL DE EMPRESARIOS DE COLOMBIAANDI

Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO AUTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Asociación Nacional de Empresarios de ColombiaANDI en su calidad de parte actora, contra el numeral

9º del auto del 13 de abril de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó la solicitud de suspensión provisional pretendida en el asunto de la referencia.

I. ANTECEDENTES La Asociación Nacional de Empresarios de ColombiaANDI, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C. C.A., demandó al departamento del Atlántico, a fin de que se declare la nulidad de los artículos 2°, 3°, 4° y 6º de la Ordenanza No. 0018 del 25 de Julio de 2006, proferida por la Asamblea Departamental del Atlántico, “por medio de la cual se modifica el Estatuto Tributario del Departamento del Atlántico – Decreto Ordenanzal No. 000823 de

2003”. La demandante, en su escrito de demanda, solicitó la suspensión provisional del acto administrativo parcialmente cuestionado en sede judicial, alegando que viola el artículo 5º de la Ley 645 de 2001, toda vez que grava documentos privados (facturas y documentos equivalentes a las facturas) en los que no intervienen funcionarios departamentales y municipales, y el numeral 5º del artículo 71 del Decreto 1222 de 1986, porque grava los ingresos que las personas obtienen en desarrollo del ejercicio de actividades industriales, comerciales o de prestación de servicios, ingresos que ya están gravados con el impuesto de industria y comercio, según se desprende de los artículos 195 y 196, inciso 1º del Decreto 1333 de 1986. También señaló que la suspensión provisional procede en los términos del artículo 158 del Código Contencioso Administrativo, por cuanto en el asunto en

examen se reprodujo una norma anulada. La Ordenanza 000018 de 2006 contiene disposiciones idénticas a unas que fueron retiradas del ordenamiento jurídico por contravenir disposiciones superiores.

II. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante auto del 13 de abril de 2011, negó la suspensión provisional bajo el siguiente argumento: De la simple lectura de los artículos 2°, 3°, 4° y 6º de la Ordenanza No. 0018 del 25 de Julio de de 2006 y de las disposiciones superiores que se consideran infringidas, no se puede establecer una manifiesta infracción, requisito exigido por el artículo 152 del

Código Contencioso Administrativo.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra el numeral 9º del auto del 13 de abril de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio del cual se negó la solicitud de suspensión provisional.

Reiteró que de la simple confrontación directa, es posible constatar que los artículos impugnados de la Ordenanza No. 0018 del 25 de Julio de de 2006 infringen los artículos 5° de la Ley 645 de 2001, 71 numeral 5° del Decreto 1222 de 1986, y 195 y 196, inciso 1º del Decreto 1333 de 1986.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA En cuanto a la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se refiere, es del caso precisar que la misma es una medida de carácter excepcional, y como tal, para su viabilidad se requiere el cumplimiento estricto de

todos los requisitos expresamente previstos en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. Tratándose de una acción de simple nulidad, su procedencia como excepción a la presunción de legalidad de los actos administrativos, requiere además de la solicitud y sustentación expresa de la medida en la demanda o en escrito separado, que la violación a las normas, que se alega, sea evidente y de tal entidad, que no haga necesario realizar análisis que vaya más allá de la simple confrontación directa entre las normas que se acusan y la normativa que se considera quebrantada. El acto acusado parcialmente, en lo pertinente, y las disposiciones que se alegan como abiertamente infringidas, son del siguiente tenor: ACTO ACUSADO NORMAS INFRINGIDAS Ordenanza No. 00018 de 2006 de la Asamblea Departamental del atlántico Artículo 5° de la Ley 645 de 2001 “ARTÍCULO SEGUNDO. El artículo 173 del “ARTÍCULO 5o. Las obligaciones de adherir y Estatuto Tributario del Departamento del anular las estampillas a que se refiere esta Atlántico, el cual quedará así: ley quedan a cargo de los funcionarios departamentales y municipales que ARTÍCULO 173. SUJETO PASIVO. Son intervengan en los actos.” sujetos pasivos de la Estampilla Pro Hospital Universitario CARI E.S.E., las personas naturales o jurídicas y sus asimiladas de Artículo 71, numeral 5º, del Decreto 1222 conformidad al Estatuto Tributario Nacional y de 1986. sus normas reglamentarias, que expidan

factura, documentos equivalentes a las ARTICULO 71.- Es prohibido a las asambleas facturas y en general cualquier documento departamentales: que soporte ingresos obtenidos en desarrollo del ejercicio de actividades industriales, “5. Imponer gravámenes sobre objetos o comerciales o de prestación de servicios en industriales gravados por la ley…” jurisdicción del Departamento del Atlántico.” ARTÍCULO TERCERO. El artículo 174 del Artículos 195 y 196, inciso primero, del Estatuto Tributario del Departamento del Decreto 1333 de 1986. Atlántico, modificado por el artículo 5º de la Ordenanza No. 017 de 2004, el cual quedará así: “ARTÍCULO 195. El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia ARTÍCULO 174. HECHO GENERADOR. imponible, sobre todas las actividades Constituye el hecho generador de la comerciales, industriales y de servicio que se estampilla ProHospital Universitario CARI ejerzan o realicen en las respectivas E.S.E., las facturas, los documentos jurisdiccionales municipales, directa o equivalentes a las facturas y en general indirectamente, por personas naturales, cualquier documento que soporte ingresos, jurídica o por sociedades de hecho, ya sea que expidan las personas naturales y que se cumplan en forma permanente u jurídicas y sus asimiladas en desarrollo del ocasional, en inmuebles determinados, con ejercicio de actividades industriales, establecimiento de comercio o sin ellos.” comerciales o de prestación de servicios en la jurisdicción del Departamento del “ARTÍCULO 196. El impuesto de industria y Atlántico. comercio se liquidará sobre el promedio

mensual de ingresos brutos del año PARÁGRAFO PRIMERO. Los tratamientos inmediatamente anterior, expresados en preferenciales, tales como exclusiones, no moneda nacional y obtenidos por las sujeciones, exenciones etc. contemplados en personas y sociedades de hecho indicadas en otros impuestos no son aplicables a la el artículo anterior, con exclusión de Estampilla Pro Hospital Universitario CARI devoluciones – ingresos provenientes de E.S.E. venta de activos fijos y de exportaciones -, recaudo de impuestos de aquellos productos PARÁGRAFO SEGUNDO. La no expedición cuyo precio esté regulado por el Estado y de facturas, documentos equivalentes a las percepción de subsidios. facturas y en general cualquier documento que soporte los ingresos del obligado en un periodo gravable determinado, no exime de la obligación de presentar la declaración de la Estampilla Pro Hospital Universitario CARI E.S.E.” ARTÍCULO CUARTO. El artículo 175 del Estatuto Tributario del Departamento del Atlántico, el cual quedará así:

ARTÍCULO 175. BASE GRAVABLE.

Constituye base gravable de la Estampilla Pro Hospitales Universitarios CARI E.S.E., el monto total, antes de IVA, de la facturación o de los documentos equivalentes a las facturas y en general la sumatoria de los valores de los documentos que soporten los ingresos generados en desarrollo del ejercicio de actividades industriales, comerciales y de servicios en jurisdicción del Departamento del Atlántico. Para los obligados a la utilización de la Estampilla Pro Hospital Universitario CARI E.S.E, que simultáneamente sean contribuyentes del impuesto de industria y comercio, se presume como base gravable

mínima para efectos de la declaración y pago el valor que corresponda a los ingresos netos gravables declarados en dicho impuesto. Para los demás obligados se aplicará la regla general contemplada en el inciso anterior. ARTÍCULO SEXTO. El artículo 177 del Estatuto Tributario del Departamento del Atlántico, el cual quedará así: ARTÍCULO 177. CAUSACIÓN. La estampilla Pro Hospital Universitario CARI E.S.E, se causa al momento en que se expide la respectiva factura, los documentos equivalentes a las facturas y en general cualquier documento que soporte los ingresos del obligado. La Sala advierte que en el expediente 183991 se dictó auto suspendiendo provisionalmente los efectos jurídicos de los artículos 2, 3, 4 y 6 de la Ordenanza No. 0018 del 25 de julio de 2006. En dicha oportunidad se consideró: “Del simple cotejo de los actos acusados con los artículos 3° y 5° de la Ley 645, la Sala observa que existe una evidente vulneración de las normas en que debían fundarse. En efecto, mientras que la propia Ley 645 determinó que el hecho generador del tributo de estampilla Pro-Hospitales Universitarios son las “actividades y operaciones” que se determinen como gravadas, siempre que en la realización de esos actos se requiera la intervención de funcionarios departamentales o municipales, la asamblea departamental del Atlántico, en los actos cuya suspensión se pide, estableció como hecho generador del tributo la expedición de facturas o documentos equivalentes. Para la Sala, en la expedición de facturas o sus equivalentes no se necesita la intervención

de funcionarios públicos departamentales ni municipales. Según el artículo 772 del Código de Comercio, la factura es un título valor que libra el vendedor de una mercancía (comerciante) al comprador o beneficiario del servicio. Se trata de un documento expedido por el vendedor y que para su validez no requiere la intervención de un funcionario público. Siendo así, resulta evidente que la asamblea del departamento del Atlántico desconoció flagrantemente el hecho generador del tributo de estampilla Pro-Hospitales Universitarios. Por ende, los sujetos pasivos de este tributo también se encuentran mal determinados, pues si el hecho generador no es la expedición de facturas, el sujeto pasivo del tributo tampoco puede ser la persona que las expida ni que expida documentos equivalentes o cualquier “documento que represente ingresos”. Ni siquiera la base gravable del tributo puede establecerse según el valor contenido en dichos documentos y la tarifa no puede fijarse con fundamento en la base gravable indebidamente determinada, pues eso desconoce de manera evidente la Ley 645 y hace procedente la suspensión provisional pedida por la demandante. Ahora bien, si la asamblea departamental del Atlántico desconoció flagrantemente los elementos del tributo de estampilla Pro-Hospital Universitario de Barranquilla, también deben suspenderse los demás artículos que regulan el período gravable; la obligación de 1 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Providencia de 13 de diciembre de 2011, Exp. No 080012331000200900043 01 (18399), C.P Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. declarar y la oportunidad de pagar el tributo; la adhesión y anulación de la estampilla, y la

sanción por no declarar, pues quedarían sin sustento jurídico. Por otra parte, la asamblea del departamento del Atlántico al establecer que el hecho generador del tributo de estampilla Pro-Hospitales Universitarios lo constituyen las expedición de facturas sus equivalentes o cualquier otro documento que represente ingresos y que sean expedidos en ejercicio de actividades comerciales, industriales y de servicio que se realicen en jurisdicción de ese departamento, también desconoció que el artículo 32 de la Ley 14 de 1943 ya estableció esas actividades como hecho generador del impuesto de industria y comercio. Por ende, vulneran ostensiblemente la prohibición de imponer gravámenes sobre objetos o industrias gravados por la ley, prohibición establecida, como se vio, en el numeral 5 del artículo 71 del Decreto Ley 1222 de 1986. Por todo lo anterior, la Sala accederá a la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados y, en consecuencia, revocará el literal e) del auto apelado, que negó la suspensión provisional de los efectos de las Ordenanzas números 041 de 2002 (artículos 173 a 179 y 186, 281-2 y 358-6) y 0018 de 2006 (artículos 2 a 8 y 14) y del “Decreto Ordenanzal” N° 823 de 2003, expedidos por la asamblea del departamento del Atlántico. Y, en su lugar, suspenderá provisionalmente los efectos jurídicos de esos artículos.” Por las razones expuestas, se revocará el auto apelado, y se ordenará estarse a lo resuelto en el auto del 13 de diciembre de 2011, dictado por esta Sala en el

expediente 18399. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE REVÓCASE el numeral noveno del auto del 13 de abril de 2011, dictado por el Tribunal Administrativo del Atlántico. En su lugar se dispone: ESTÉSE a lo resuelto en el auto del 13 de diciembre de 2011, el cual suspendió provisionalmente los efectos jurídicos de los artículos 2, 3, 4 y 6 de la Ordenanza No. 0018 del 25 de julio de 2006, dictada por la Asamblea del departamento del Atlántico. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha. Página de firmas MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO