CE-08001-23-31-000-2010-00992-01(46206)-2014

CONCILIACION JUDICIAL - Procedencia. Regulación normativa El art. 59 de la ley 23 de 1991, -modificado por el art. 70 de la ley 446 de 1998establece que las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, pueden conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, los conflictos de carácter particular y contenido económico que sean de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa, con ocasión de las acciones indemnizatorias -de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y contractualprevistas en el Código Contencioso Administrativo. De esta forma, el juez aprobará el acuerdo de las partes, siempre y cuando verifique el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. Según el art. 61 de la ley 23 de 1991 –modificado por el art. 81 de la ley 446 de 1998-, el primer aspecto objeto de análisis está relacionado con la caducidad de la acción respectiva, así, es imprescindible determinar que la demanda se haya presentado durante el término dispuesto para ello en cada caso. (…) FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1991 - ARTICULO 59 / LEY 446 DE 1998ARTICULO 70

2. CONCILIACION JUDICIAL - Requisitos. Exigencias. Presupuestos Conforme al art. 59 de la ley 23 de 1991 –modificado por el art. 70 de la ley 446 de 1998-, el acuerdo conciliatorio al que lleguen las partes se restringe a las acciones o derechos de naturaleza económica. (…) Un tercer requisito exige que las partes

estén debidamente representadas y, además, que sus representantes cuenten con la capacidad para conciliar. De esta forma, en el caso concreto, la Sala advierte que, efectivamente, las partes acudieron al proceso a través de apoderado judicial constituido en legal forma y, de acuerdo con los poderes aportados, tanto el apoderado de los demandantes fls 16 del cuaderno del Tribunal,- como el de la demandada, tienen la facultad expresa para conciliar, total o parcialmente. Además están legitimados por activa como familiares de la víctima directa, en su calidad de hijos, padres y hermanos respectivamente (…) según los términos del art. 65 A de la Ley 23 de 1991 –adicionado por el art. 73 de la ley 446 de 1998-, para que el acuerdo conciliatorio sea aprobado, es necesario la realización de un análisis probatorio, a efectos de verificar su procedencia y determinar que se ajuste a la legalidad y no resulte lesivo para el patrimonio público. (…) FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1991 - ARTICULO 59 / LEY 23 DE 1991ARTICULO 61 / LEY 23 DE 1991 - ARTICULO 65A / LEY 446 DE 1998ARTICULO 70 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 73 / LEY 446 DE 1998ARTICULO 81 CONCILIACION JUDICIAL - Procedencia por cumplir con los requisitos legales / ACUERDO CONCILIATORIO - Hace tránsito a cosa juzgada El daño antijurídico se encuentra establecido, puesto que el señor Wiston Javier Garcia Cabarcas, estuvo privado de la libertad desde el 2 de octubre de 2006,

hasta el 9 de abril de 2007; y del 25 de febrero de 2008, al 11 de septiembre de esa anualidad, fecha en la que se hizo efectiva la decisión de libertad provisional proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Barranquilla. En ese orden de ideas, los demandantes se vieron conminados a padecer una lesión o afectación a diversos bienes, derechos e intereses legítimos que no estaban llamados soportar, dada la entidad que ostenta el derecho a la libertad que fue conculcado, configurándose en consecuencia, los daños inmateriales y materiales que fueron reconocidos en el fallo de primera instancia. Del acervo probatorio se permite colegir que el acuerdo logrado entre las partes no deviene contrario a la normativa que regula la materia, y en relación con los perjuicios reconocidos, concluye que no quebrantan la ley ni los lineamientos jurisprudenciales fijadas por esta Sección, en relación con la responsabilidad extracontractual del Estado y, de otro lado, se constata que existe congruencia con lo pedido en la demanda. (…) Es pertinente advertir que en la audiencia de conciliación se contó con la presencia y participación activa del Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, cumpliendo así con la disposición contenida en el parágrafo del art. 72 de la ley 446 de 1998. El representante del Ministerio Público expresó que no se encontró ninguna objeción frente al acuerdo conciliatorio ya que se excluyó del reconocimiento de indemnización de la señora Gladys Leonor Cardona Jiménez, quien, no acreditó en debida forma su legitimación para reclamar. (…) el acuerdo

celebrado entre las partes no lesiona los intereses de la entidad demandada, toda vez que la prueba allegada al proceso es suficiente para arribar a las mismas conclusiones de la sentencia de primera instancia; en vista de lo anterior, se aprobará la conciliación, advirtiendo que según el art. 66 de la ley 446 de 1998, ésta hace tránsito a cosa juzgada.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 66 / LEY 446 DE 1998ARTICULO 72

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 08001-23-31-000-2010-00992-01(46206)

Actor: WISTON JAVIER GARCIA CABARCAS Y OTROS

Demandado: NACION-FISCALIA GENERAL DE LA NACION Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Corresponde a la Sala decidir sobre la aprobación o no, de la conciliación judicial celebrada entre las partes el 21 de noviembre de 2013, ante esta Corporación, en la que llegaron al siguiente acuerdo: “1. Que la Fiscalía General de la Nación, pagará el 75% de la condena impuesta en la providencia de primera instancia a favor de la parte demandante, debidamente indexada al momento de ejecutoria del auto aprobatorio del acuerdo, y calculada con base en el salario mínimo legal vigente para ese mismo instante, excluyendo a la compañera permanente comoquiera que no acreditó la calidad.

“2. Que la Fiscalía General de la Nación, efectuará el pago dentro de los dieciocho (18) meses siguientes a la ejecutoria de la providencia que aprueba la conciliación previa presentación de la cuenta de cobro ante la entidad. “3. Que la Fiscalía General de la Nación, reconocerá los intereses de que tratan los artículo 176 y 177 del C.C.A.”. (folio 505 cdno. ppal.)

I. ANTECEDENTES

1. La Demanda El acuerdo se realizó con ocasión de la demanda presentada el 2 de noviembre de 2010, por los señores: Wiston Javier García Cabarcas, quien estuvo privado de la libertad; Magaly Cabarcas de García y Filadelfo García Jiménez, en calidad de padres; Filadelfo A. García Cabarcas, Heriberto R. García Cabarcas, quienes fungen como hermanos del primero; Wiston De Jesús García Teherán, Yesid Gustavo García Teherán, hijos de Wiston Javier García Cabarcas y; Gladys Leonor Cardona Jiménez, actuando en nombre propio y en representación de la menor de edad, Alexandra Paola García Cardona.

Los demandantes, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a La Nación –Fiscalía General de la Nación-, de la totalidad de los daños y perjuicios que les fueron ocasionados, con motivo de la privación injusta de la libertad del señor Wiston Javier García Cabarcas, que se produjo en razón del proceso adelantado en su contra por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir y hurto calificado, durante el tiempo comprendido entre el 2 de octubre

de 2006 y el 8 de septiembre de 2008. En consecuencia, solicitaron que se condenara a la parte demandada a pagar: i) por concepto de perjuicios morales, cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de proferir el fallo respectivo, a favor de cada uno; ii) por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante causados, teniendo en cuenta las sumas de dinero dejadas de percibir durante el tiempo que permaneció privado injustamente de la libertad, teniendo como base el salario mínimo legal mensual vigente.

2. La sentencia de Primera Instancia Mediante sentencia del 7 de marzo de 2012, el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, condenó a la Fiscalía General de la Nación, en consideración a que se encontró acreditada la existencia de un daño antijurídico, consistente en la privación injusta de la libertad del señor Wiston Javier García Cabarcas, a la que fue sometido y a nada condujo, pues el Estado no pudo desvirtuar la presunción de inocencia que lo amparaba, de allí que se le obligó a la asunción de una carga que no estaba en el deber de soportar.

Por lo anterior, el a quo condenó al pago de lo siguiente: “Tercero. Condénese a la NaciónFiscalia General de la Nación, a pagar al señor Wiston Javier García Cabarcas, a título de indemnización por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante la suma de cinco millones seiscientos cuarenta y tres mil doscientos trece pesos con treinta y dos centavos ($5.643.213.32), suma éstas (sic) que deberán ser

indexada, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva. “Cuarto. Condénese a la NaciónFiscalía General de la Nación, a pagar al señor Wiston Javier García Cabarcas, a título de indemnización por concepto de perjuicios morales ochenta y cinco (85) salarios mínimos legales mensuales vigentes. A Gladys Leonor Cardona Jiménez, cónyuge del señor Wiston Javier García Cabarcas, el equivalente a cuarenta y cinco (45) salarios mínimos legales mensuales vigentes. A Wiston de J. García Teherán, Yesid Gustavo García Teherán y Alexandra Paola García Cardona, hijos del señor Wiston Javier García Cabarcas, el equivalente de cuarenta y cinco (45) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada uno de ellos. A los señores Fidelfo García Jiménez y Magaly Cabarcas de García, padres del señor Wiston Javier García Cabarcas, el equivalente de cuarenta y cinco (45) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada uno de ellos. Por último, con respecto a los señores Filadelfo A. García Cabarcas y Heriberto R. García Cabarcas, hermanos del señor Wiston Javier García Cabarcas, el equivalente de treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada uno de ellos. “. (Folio 337 cdno. ppal.)

3. El recurso de apelación Inconforme con la decisión, la Fiscalía General de la Nación, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal, el que le fue concedido previa realización de la audiencia de conciliación de que trata el artículo 70 de la ley 1395

de 2010. Fracasada la conciliación, en proveído del 28 de febrero de 2013, se admitió el recurso de impugnación. Solicitó el recurrente que se revocara la sentencia y en su lugar se negaran las pretensiones de la demanda, pues en su criterio, el hecho de que se haya proferido sentencia absolutoria a favor del actor, luego de agotarse el proceso penal y de haberse impuesto una serie de medidas que limitaban su libertad, no permite concluir que la entidad demandada es responsable administrativamente, por cuanto, la decisión final es producto de la aplicación necesaria del principio de progresividad en que se cimenta el proceso penal, y se produjo luego del agotamiento de todas las etapas procesales que lo componen.

4. La audiencia de conciliación El 21 de noviembre de 2013, se celebró audiencia de conciliación donde se acordó que la entidad condenada pagaría el 75% de las sumas impuestas en su contra en la sentencia de primera instancia, y en favor de los actores, con excepcion de la compañera permanente, quien no acreditó tal calidad. Estas sumas se pagarían indexadas al momento de ejecutoria del auto que apruebe la conciliación y pagadera en los términos del art. 177 del CCA (fls. 504-506 cdno.

Ppal).

5. Intervención del Ministerio Público El Representante del Ministerio Público en el curso de este proceso, rindió concepto1 en el que, previo resumen de antecedentes procesales, manifestó que no encuentra ninguna objeción al acuerdo conciliatorio, por cuanto, se excluyó del reconocimiento de indemnización a la señora Gladys Leonor Cardona Jiménez,

quien no acreditó en debida forma su legitimación para reclamar.

II. CONSIDERACIONES 1 Fls 477-488

El art. 59 de la ley 23 de 19912 -modificado por el art. 70 de la ley 446 de 1998establece que las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, pueden conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, los conflictos de carácter particular y contenido económico que sean de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa, con ocasión de las acciones indemnizatorias -de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y contractualprevistas en el Código Contencioso Administrativo. De esta forma, el juez aprobará el acuerdo de las partes, siempre y cuando verifique el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Según el art. 61 de la ley 23 de 19913 –modificado por el art. 81 de la ley 446 de 1998-, el primer aspecto objeto de análisis está relacionado con la caducidad de la acción respectiva, así, es imprescindible determinar que la demanda se haya presentado durante el término dispuesto para ello en cada caso.

Bajo este entendimiento, se observa que los hechos que originaron la interposición de la demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, ocurrieron durante el período comprendido entre 2 de octubre de 2006 -día en que fue capturado el señor Wiston Javier García Cabarcas y el 9 de abril de 2007. Luego, el 25 de febrero de 2008 hasta el 11 de septiembre de 2008 –fecha en la que se dio

cumplimiento a la sentencia absolutoria del 8 de septiembre de 2008, que ordenó la libertad provisional de la victima. Por tanto, considerando que el término de caducidad para esta acción es de dos años, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los hechos - art. 136.84-y que este término encuentra un período de suspensión concretado en el momento de presentación de la solicitud de 2 Art. 59, Ley 23 de 1991: “Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo. “PARAGRAFO 1o. En los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de mérito.” 3 Al respecto, el parágrafo 2 del art. 61 de la ley 23 de 1991 dispone: “No habrá lugar a conciliación cuando la correspondiente acción haya caducado.” 4 Así lo estipula el art. 136 del CCA. que expresa: “(…) 8. La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contado a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.”

conciliación prejudicial y en todo caso no puede exceder de 3 contados a partir de la presentación de la misma5, se encuentra que la solicitud de conciliación se presentó el 19 de agosto de 2010, la audiencia se celebró el 12 de octubre de 2010 y la demanda se presentó el 2 de noviembre de 2010, es preciso concluir que la actuación se surtió dentro de la oportunidad correspondiente.

2. De otro lado, conforme al art. 59 de la ley 23 de 1991 –modificado por el art. 70 de la ley 446 de 1998-, el acuerdo conciliatorio al que lleguen las partes se restringe a las acciones o derechos de naturaleza económica.

Así pues, considerando que lo reclamado por la parte actora es la indemnización de los perjuicios irrogados con motivo de la responsabilidad atribuida a la demandada y que la solicitud de reconocimiento de los mismos dio lugar al presente proceso, la Sala constata que la controversia es de carácter particular y de contenido económico y, por tanto, los derechos que en ella se someten a discusión se catalogan como disponibles, esto es, transigibles, condición sine qua non para que sean objeto de conciliación, de conformidad con lo establecido en el art. 2 del decreto 1818 de 19986.

3. Un tercer requisito exige que las partes estén debidamente representadas y, además, que sus representantes cuenten con la capacidad para conciliar. De esta forma, en el caso concreto, la Sala advierte que, efectivamente, las partes acudieron al proceso a través de apoderado judicial constituido en legal forma y, de acuerdo con los poderes aportados, tanto el apoderado de los demandantes fls

16 del cuaderno del Tribunal,- como el de la demandada –fl. 466 cdno. del ppal.-, tienen la facultad expresa para conciliar, total o parcialmente. Además están legitimados por activa como familiares de la víctima directa, en su calidad de hijos, padres y hermanos respectivamente (Registros Civiles de Nacimiento folios 101 -106, del cuaderno del Tribunal). 5 Ley 640 de 2001. Articulo 21. Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2°. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable. 6 Dispone el artículo: “Serán conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley.”

4. Sumado a lo anterior, según los términos del art. 65 A de la Ley 23 de 1991 – adicionado por el art. 73 de la ley 446 de 1998-, para que el acuerdo conciliatorio sea aprobado, es necesario la realización de un análisis probatorio, a efectos de verificar su procedencia y determinar que se ajuste a la legalidad y no resulte lesivo para el patrimonio público.

4.1. De esta forma, revisado el acervo probatorio, se tiene por acreditado que el señor Wiston Javier Garcia Cabarcas7 fue capturado por la Policía Nacional el 2 de octubre de 2006, por los presuntos delitos de concierto para delinquir y hurto calificado. 4.3. El 19 de octubre de 2006, la Fiscalía Tercera Delegada ante Jueces Penales del Circuito Especializado profirió Resolución en la que decidió la situación jurídica del sindicado Wiston García Cabarcas8, y decretó la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación. 4.4. El 14 de septiembre de 2007, la Fiscalía Tercera Delegada ante Jueces Penales del Circuito Especializado, radicó en juicio criminal al señor Wiston Javier García Cabarcas por las conductas punibles de concierto para delinquir, hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego. Igualmente revocó la libertad provisional caucionada al mismo y ordenó nuevamente su captura para cumplimiento de la medida de aseguramiento preventiva intramural. 4.5. El 8 de septiembre de 2008, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Barranquilla profirió sentencia absolutoria a favor del señor García Cabarcas, y ordenó su libertad provisional de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 365 de la ley 600 de 2000, con sustento en que no se desvirtuó la presunción de inocencia del procesado, pues no se demostró su participación en las conductas punibles investigadas. Esta decisión quedó debidamente

ejecutoriada el 31 de octubre de 20089. 4.6. Asimismo, se acreditó que el señor Wiston Javier García Cabarcas fue recluido en el Centro Carcelario de Barranquilla durante los siguientes periodos : 7 Fl. 318 cuaderno del tribunal 8 Folio 29-43 cuaderno del tribunal. 9 Folio 281 cuaderno del tribunal. desde el 2 de octubre de 2006, hasta el 9 de abril de 2007; y del 25 de febrero de 2008, al 11 de septiembre del mismo año10. De las pruebas que se vienen de relacionar, se tiene que el daño antijurídico se encuentra establecido, puesto que el señor Wiston Javier Garcia Cabarcas, estuvo privado de la libertad desde el 2 de octubre de 2006, hasta el 9 de abril de 2007; y del 25 de febrero de 2008, al 11 de septiembre de esa anualidad, fecha en la que se hizo efectiva la decisión de libertad provisional proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Barranquilla. En ese orden de ideas, los demandantes se vieron conminados a padecer una lesión o afectación a diversos bienes, derechos e intereses legítimos que no estaban llamados soportar, dada la entidad que ostenta el derecho a la libertad que fue conculcado, configurándose en consecuencia, los daños inmateriales y materiales que fueron reconocidos en el fallo de primera instancia. Del acervo probatorio se permite colegir que el acuerdo logrado entre las partes no deviene contrario a la normativa que regula la materia, y en relación con los perjuicios reconocidos, concluye que no quebrantan la ley ni los lineamientos

jurisprudenciales fijadas por esta Sección, en relación con la responsabilidad extracontractual del Estado y, de otro lado, se constata que existe congruencia con lo pedido en la demanda.

5. Es pertinente advertir que en la audiencia de conciliación se contó con la presencia y participación activa del Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, cumpliendo así con la disposición contenida en el parágrafo del art. 72 de la ley 446 de 199811. El representante del Ministerio Público expresó que no se encontró ninguna objeción frente al acuerdo conciliatorio ya que se excluyó del reconocimiento de indemnización de la señora Gladys Leonor Cardona Jiménez, quien, no acreditó en debida forma su legitimación para reclamar.

6. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye, que el acuerdo celebrado entre las partes no lesiona los intereses de la entidad demandada, toda vez que la prueba allegada al proceso es suficiente para arribar a las mismas conclusiones de la sentencia de primera instancia; en vista de lo anterior, se aprobará la 10 Folios 277 y 318 cuaderno del tribunal. 11 El parágrafo en comento establece: “Será obligatorio la asistencia e intervención del Agente del Ministerio Público a las audiencias de conciliación judicial.” conciliación, advirtiendo que según el art. 66 de la ley 446 de 1998, ésta hace tránsito a cosa juzgada.

7. Ahora bien, en lo que atañe a la señora Gladys Leonor Cardona Jiménez quien funge como compañera permanente de la victima, se tiene que en sentencia de primera instancia el tribunal le reconoció pago por concepto de perjuicios morales,

no obstante, el acuerdo conciliatorio celebrado la excluyó del pago de la indemnización con fundamento en que no acreditó la calidad en que actuaba, por esta razón, se ordenará la continuación del proceso respecto de ella. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE: Primero. Apruébase el acuerdo conciliatorio sobre las pretensiones de la demanda logrado entre las partes en la audiencia celebrada el 21 de noviembre de 2013, el cual hace tránsito a cosa juzgada. Segundo. Declárese terminado el presente proceso respecto de los señores: Wiston Javier García Cabarcas, Magaly Cabarcas de García y Filadelfo García Jiménez, Filadelfo A. García Cabarcas, Heriberto R. García Cabarcas, Wiston De Jesús García Teherán, Yesid Gustavo García Teherán, Gladys Leonor Cardona Jiménez, pero solo en representación de la menor de edad Alexandra Paola García Cardona. Tercero. Continúese con el proceso respecto de la señora Gladys Leonor Cardona Jiménez, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Cuarto. Ejecutoriado este auto, dese cumplimiento a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de primera instancia, del acta de conciliación y de esta decisión, conforme al art. 115 del CPC. Notifíquese y cúmplase.

ENRIQUE GIL BOTERO JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Presidente

OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ