CE-08001-23-31-000-2010-01061-01(AC)-2011

ACCION DE TUTELA CONTRA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL E ICFES - Improcedencia de la acción por la existencia de otro medio judicial de defensa. Reiteración de la jurisprudencia FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6

NOTA DE RELATORIA: Sobre la improcedencia por existencia de otro mecanismo judicial de defensa en casos similares, Consejo de Estado, sentencia de 3 de junio de 2010. Rad. 2010-00120-01, MP. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 08001-23-31-000-2010-01061-01(AC)

Actor: TARSICIO DE JESUS RODRIGUEZ PEREZ

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACION SUPERIOR Decide la Sala, la impugnación presentada por el ciudadano Tarsicio de Jesús Rodríguez Pérez contra la sentencia del 3 de diciembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que rechazó por improcedente la Acción de Tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. Derechos fundamentales invocados en protección.

Actuando en nombre propio y en ejercicio de la Acción de Tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el actor invocó la protección de los derechos

fundamentales al debido proceso, petición, defensa y trabajo, que estimó vulnerados por las Entidades accionadas. La anterior solicitud la fundamentó en los siguientes,

2. Hechos. 2.1. El señor Tarsicio de Jesús Rodríguez Pérez, se inscribió en el Concurso de Méritos de la Comisión Nacional del Servicio Civil, Acuerdo No.032 de 25 de marzo de 2009, para la selección de docentes y directivos docentes en el Distrito de Barranquilla, Convocatoria Nº 060 de 2009. 2.2. El 5 de julio de 2009 presentó las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas que realizó el ICFES, obteniendo una calificación de 70,5970,3467,43 puntos en el examen de aptitudes y competencias básicas y 60,75 en la prueba psicotécnica, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 19 del Acuerdo No. 032 de 2009, lo elimina del concurso. Dicho resultado fue publicado el 21 de agosto del mismo año. 2.3. Relató, que el ICFES anuló 2 preguntas en la prueba de aptitud numérica y que por tal hecho el valor de cada una de las preguntas debió reconocerse a su

favor, otorgándosele 3.57 puntos a cada pregunta y no 3.33 como lo hizo dicha Entidad. 2.4. Aunado a lo anterior, procedió a instaurar Derecho de Petición ante el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior ICFES y la Comisión Nacional de Servicio Civil, el 26 de Julio de 2010. 2.5. Mencionó, que la Comisión Nacional del Servicio Civil ha emanado el Auto de

Trámite No. 0231 del 23 de agosto de 2010, a través del cual recalifica y corrige los exámenes, aumentando los dos puntos a docentes de distintas partes del país, en acatamiento de Fallos de Tutela, precedente que en su criterio es analogo a su situación. 2.6. Por lo anterior solicitó, que se ordene al ICFES y a la Comisión Nacional del Estado Civil, responder el Derecho de Petición y corregir la calificación de la prueba de aptitudes y competencias básicas - aptitud numérica - concediéndole el puntaje correspondiente a las preguntas 39 y 47 que fueron anuladas por el ICFES.

3. Contestación de la solicitud de Tutela. (fl 56,67) 3.1. El Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, se opuso a la prosperidad de la Acción, argumentando: En primer lugar, que la Acción de Tutela no es el mecanismo judicial idóneo para dirimir una controversia relacionada con un concurso de méritos, debido a que las pretensiones del actor, tienen control de legalidad por parte de la Jurisdicción

Contencioso Administrativa. En segundo lugar afirmó, que no existe vulneración de los derechos del accionante, ni de los demás participantes del Concurso, pues se realizó un proceso abierto del que se ofreció igualdad de oportunidades a los concursantes; además de ello ha de tenerse en cuenta, que los competidores sólo adquieren con certeza un derecho cuando se expide el acto administrativo que define su situación jurídica, para lo que es necesario hacer parte de la lista de elegibles luego de haber superado todas las etapas del concurso, situación que no ocurrió

en el presente caso. Aseguró, que el ejercicio de ponderación de las pruebas efectuado por el petente, carece de validez por varias razones, a saber: a.) Las preguntas 39 y 47 se eliminaron porque “estuvieron mal formuladas”, de manera que no fueron consideradas en la evaluación presentada por todos los concursantes, lo cual implicó la modificación de los factores de ponderación, infiriéndose entonces, que el peticionario parte de un supuesto equivocado, al utilizar el mismo factor de calificación para todas las respuestas. b.) Es un error atribuir a todas las preguntas el mismo valor, pues, conforme lo explicó la Subdirección Académica en comunicación pública, los puntajes de las pruebas de aptitud verbal y numérica se ponderaron cada uno con el 30 por ciento; en tanto que a la competencia específica correspondió el 40 por ciento, atendiendo tanto a la complejidad de cada pregunta, como a la importancia de las condiciones evaluadas, por ésta razón se llegó a la conclusión que la prueba de competencias específicas debía tener mayor valor. c.) Es una premisa equivocada, afirmar que todos los puntajes obtenidos corresponden a respuestas acertadas, como quiera que, según información suministrada al Consejo de Estado, ante interrogantes similares que surgieron al resolver una tutela semejante, el modelo de calificación empleado por el ICFES para asignar puntaje a las pruebas de aptitud verbal, numérica y de competencias específicas, es el mismo que se utiliza para calificar los exámenes de Estado, dicho sistema denominado Rasch, se aplica a la totalidad de las repuestas de los evaluados de manera, que no sólo califica las capacidades de éstos sino también

simultáneamente y en la misma escala, la dificultad de cada una de las preguntas, es decir, que la habilidad de un evaluado no resulta proporcional a las respuestas acertadas, siendo entonces incorrecto multiplicar un factor de puntuación por el número de respuestas correctas.

4. El fallo impugnado.

El Tribunal Administrativo del Atlántico a través de sentencia del 3 de diciembre de 2010, rechazó por improcedente la solicitud de Tutela, al considerar que no cumple con el requisito de inmediatez. En efecto, el a quo estimó, que desde el día 21 de agosto de 2009, fecha en que se publicaron los resultados y hasta el momento en que se presentó la reclamación formulada por el accionante, transcurrió un periodo exactamente de 1 año y 1 día; motivo por el cual, no se encuentra demostrado el presupuesto de inmediatez que debe circundar toda solicitud de amparo a través de la Acción de Tutela, más aún cuando se ha interpretado como mecanismo transitorio.

5. La impugnación.

Inconforme con la decisión de primera instancia, el petente la impugnó, argumentado que la Acción de Tutela puede interponerse en cualquier término, rechazando el principio de inmediatez.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia: la Sala es competente para conocer de la impugnación formulada contra la Sentencia proferida por el a quo, atendiendo a lo dispuesto en el Decreto 1382 de 2000. 2.2. Problema jurídico: De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala que el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si el ICFES, al anular dos (2) preguntas mal

formuladas y cuyo valor no fue concedido a favor del tutelante en la prueba de aptitudes y competencias básicas, violó sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al trabajo. 2.3 Fundamentos de decisión: Debe precisarse que, en asuntos de idéntica naturaleza al presente, ésta Subsección ha adoptado la tesis esgrimida por la Sección Segunda de la Corporación1 llegando a la convicción de que los afectados disponen de otro mecanismo judicial para la protección de los derechos alegados como vulnerados, sumado a que dentro del concurso se ha respetado el debido proceso administrativo y el derecho a la igualdad del concursante: “Adicionalmente advierte la Sala que la eliminación de las preguntas 39 y 47 de las pruebas practicadas, se efectuó como consecuencia de las reclamaciones que los participantes efectuaron con posterioridad al examen escrito tomando la decisión de que no fueran consideradas para la evaluación respectiva por cuanto estuvieron mal formuladas, modificando los factores de ponderación para todos los concursantes sin que exista posibilidad alguna de otorgar un puntaje adicional a la actora, y sin que exista valoración del derecho fundamental a la Igualdad. Como la metodología utilizada para la calificación de la prueba de aptitudes numéricas fue la misma para todos los concursantes, no es pertinente ordenar el aumento de la calificación para unos colocando en desventaja a los otros, pues de ser así en criterio de justicia, o se valoran las 2 preguntas para todos o se acepta la ponderación aplicada por el ICFES para la generalidad de aspirantes. La Sala ha sostenido en situaciones similares a la planteada que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución

Política, si el accionante tiene otro medio judicial para la defensa de sus derechos no cabe la acción de tutela, salvo que se esté ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable2.

1. Sentencia de 3 de junio de 2010. REF.: EXPEDIENTE No. 15001-23-31-000-2010-00120-01. ACTORA: CENAYDA BARRERA BARRERA. Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez; Sentencia de 19 de agosto de 2010 REF.: EXPEDIENTE No. 66001-23-31-000-2010-00140-01. ACTORA: BATRIZ ELENA CADAVID POSADA. Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Sentencia de 23 de agosto de 2010 REF.: EXPEDIENTE No. 25000-23-15-000-2010-01669-01. ACTOR: DANIEL CAICEDO NIETO. Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 2 Corte Constitucional, sentencias SU636 de 31 de julio de 2003 y T-899 de 16 de septiembre de 2004. El carácter subsidiario de la acción de tutela está sustentado en la posibilidad que ofrece el ordenamiento jurídico de proteger los derechos constitucionales fundamentales, a través de medios de defensa judicial diferentes a la acción de tutela. En este caso la actora tuvo a su alcance el término dispuesto en la convocatoria para presentar las reclamaciones que estimara pertinentes contra los resultados de las pruebas de aptitudes y competencias y psicotécnica a través de la página web del ICFES (fl. 62). Además de lo anterior, cuenta con otro medio de defensa judicial

como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para lograr la nulidad del acto que publicó los resultados de las pruebas y del que resolvió las reclamaciones presentadas fechado el 8 de septiembre de 2009 y, como medida provisional, solicitar la suspensión del mismo. Ahora bien, en relación con la violación del derecho al debido proceso observa la Sala que el ICFES informó la forma en que sería calificada la prueba de aptitudes y competencias básicas, el porcentaje que tendría cada una de las secciones en que la dividió y el número de preguntas que las conformaban y explicó que el procedimiento adoptado para la calificación fue técnico para evitar margen de error3, ello es, que todos estos aspectos estaban debidamente discriminados en la Convocatoria. Igualmente informó que el material del examen (cuadernillo y hojas de respuestas) era confidencial y de uso exclusivo de los concursantes mientras transcurre la prueba tal como lo dispone la Ley 1324 de 2009; y que una vez comprobada la formulación errónea de alguna pregunta la misma sería eliminada y en consecuencia excluida del proceso de calificación, tal como ocurrió con las preguntas 39 y 47. Respecto del derecho al trabajo se dirá que tampoco fue probada su vulneración pues la presentación al concurso de méritos constituye una mera expectativa que sólo puede concretarse al finalizar el mismo. Como de las probanzas que obran en el informativo no se evidencia la vulneración de ningún derecho fundamental ni la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable la acción, pese a la existencia de un mecanismo de defensa judicial, el fallo impugnado que negó la

acción incoada debe ser confirmado.” Por las anteriores consideraciones, que como se dijo, guardan estrecha relación con el caso objeto de análisis, la Sala confirmará la decisión de primera instancia; aclarando que al sostenerse el criterio manifestado en la presente providencia en varias sentencias proferidas por esta Subseccion, será este, el fundamento de 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez, sentencia de tutela de 26 de noviembre de 2009, EXP. No. 05001-23-31-000-2009-01268-01, Actora: María Eugenia Bedoya Sánchez contra el ICFES y Comisión Nacional del Servicio Civil. decisión y no el estipulado por el a quo en relación con el principio de inmediatez, no obstante, al causar los 2 criterios, la misma consecuencia de rechazo se confirmará la decisión, pero por las razones aquí expuestas. En cuanto al derecho de petición presentado por el tutelante, observa la Sala que obra contestación por parte de la Entidad Accionada, visible folio 23, de fecha 26 de julio de 2010, en consecuencia, no existe omisión por parte de la Autoridad accionada respecto de este derecho. III.DECISION En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia del 3 de diciembre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que rechazó por improcedente la Acción de Tutela, por los motivos expuestos en la parte motiva de la Sentencia.

LIBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30° del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCON LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO