CE-08001-23-31-000-2010-01110-01(19958)-2014

AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA – Presupuesto procesal /

RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Y DE APELACIÓN – Obligatorios /

PRESENTACIÓN EXTEMPORÁNEA DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN

– Configuración / TÉRMINO PARA DECIDIR SOBRE LA INADMISIÓN DEL

RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Contabilización / SILENCIO

ADMINISTRATIVO POSITIVO – Inexistencia / EXCEPCIÓN DE FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA – Prosperidad Para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo se requiere acreditar el cumplimiento de los llamados presupuestos procesales (de la acción, de la demanda y del procedimiento), para que el juez pueda oír al demandante, admitir la demanda y adelantar el proceso válidamente. Los presupuestos procesales de la acción son requisitos necesarios para que la acción pueda instaurarse. Uno de ellos es el agotamiento de la vía gubernativa. En las acciones cuyo propósito es la impugnación de actos administrativos, nuestro ordenamiento jurídico exige que antes de acudir a la jurisdicción se de a la Administración la oportunidad de revisar su propia decisión. Ello se logra mediante los recursos de la vía gubernativa. En consecuencia, el agotamiento de la vía gubernativa se produce cuando frente al acto administrativo, la persona afectada con el mismo presentó los recursos previstos por la ley y la Administración los resolvió. (…) El inciso final del artículo 51 del Código Contencioso Administrativo dice que los recursos de reposición y de queja no son obligatorios. Así, resulta que el recurso de apelación y, en materia

tributaria, el recurso de reconsideración, son obligatorios para efectos de dar por agotada la vía gubernativa. (…) La Resolución 022412010000198, del 2 de marzo de 2010, que impuso la sanción, se notificó por correo (art. 565, E.T.). En el expediente se encuentra copia de la guía crédito correspondiente al envío postal de la Resolución 198 objeto de notificación. En ese documento aparece como fecha de recibo la del 8 de marzo de 2010. En consecuencia, los dos meses para la presentación del recurso empezaron a correr el 8 de marzo y se vencieron el 10 de mayo de 2010, ya que el 8 de mayo era sábado y, por ende, en virtud de lo dispuesto por el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal, el plazo se extiende hasta el día siguiente hábil. El recurso fue presentado el 20 de mayo de 2010, es decir, cuando ya el término señalado en la ley se encontraba vencido. Ahora bien, el asunto a dilucidar es si luego de la presentación extemporánea del recurso de reconsideración, la Administración excedió el plazo para inadmitir dicho recurso y, en caso afirmativo, qué efectos produciría esa omisión. Al respecto, es conveniente transcribir el artículo 726 del Estatuto Tributario, que regula el tema de la inadmisión del recurso de reconsideración. (…) Como se puede apreciar, la norma contempla dos términos. Uno, de un mes, para proferir el acto que inadmita el recurso de reconsideración, en aquellos casos en que falte alguno de los

requisitos contemplados en el artículo 722 del Estatuto Tributario. Y otro, de quince días, para decidir el recurso de reposición que se interponga en contra de la inadmisión. El silencio positivo se aplica respecto de este último término, esto es, el de quince días, y no respecto del término de un mes que tiene la Administración para inadmitir el recurso de reconsideración. (…) En consecuencia, la Sala reitera que: El término señalado en la ley para inadmitir el recurso de reconsideración es de un mes, contado a partir de la presentación del mismo. El término de quince días contemplado en el segundo inciso del artículo 726 del Estatuto Tributario es el que tiene la Administración para resolver el recurso de reposición que haya sido interpuesto contra el auto inadmisorio. El silencio positivo se produce únicamente cuando la Administración incumple este último término, es decir, cuando omite resolver el recurso de reposición contra el auto inadmisorio. Dilucidado lo anterior, la Sala llega a la conclusión de que aún si se admitiera que la Administración se demoró más de un mes para inadmitir el recurso de reconsideración, esa omisión no habría producido el efecto indicado por la demandante. Para que el silencio de la Administración tenga efectos positivos, es decir, para que de nacimiento a un acto presunto positivo, se requiere, además del incumplimiento del plazo para decidir, que la ley de manera expresa contemple dicha consecuencia jurídica. Como ya se dijo, el primer inciso del artículo 726 del Estatuto Tributario da a la Administración un plazo de un mes para decidir sobre la

inadmisión, pero no dice que su incumplimiento produzca efectos de silencio positivo. Adicionalmente a lo anterior, como ya se dijo, el recurso de reconsideración fue presentado extemporáneamente. La Sala ha dicho que la presentación extemporánea del recurso equivale a su no presentación y que, en consecuencia, ello no puede generar silencio positivo. (…) En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada, ya que, de acuerdo con los razonamientos hechos, llega a la conclusión de que el recurso de reconsideración fue presentado extemporáneamente y, además, la Administración resolvió el recurso de reposición interpuesto por la contribuyente contra el auto inadmisorio, dentro del término legal y notificó dicho acto dentro del mismo término. Por ende, no se produjo silencio positivo, según ya se explicó. Por último, la Sala precisa que la presentación extemporánea del recurso de reconsideración implica que no se agotó la vía gubernativa, ya que dicho recurso es obligatorio. Ante la prosperidad de la excepción, al juez le queda vedado estudiar de fondo los cargos de nulidad que hubieren sido alegados en la demanda, ya que la consecuencia jurídica de la falta de agotamiento de la vía gubernativa es que la Sala se inhiba para proferir de fondo.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 51 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 726 / ESTATUTO TRIBUTARIOARTICULO 720 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 565 / ESTATUTO

TRIBUTARIO - ARTICULO 722 / CODIGO DE REGIMEN POLITICO Y

MUNICIPAL - ARTICULO 62

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 08001-23-31-000-2010-01110-01(19958)

Actor: ASEO Y EQUIPOS GLOBAL S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 5 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del

Atlántico. La parte resolutiva del fallo dispuso: “Primero.- Declarar probada la excepción de no agotamiento de la vía gubernativa propuesta por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Dian, acorde a las razones expuestas en precedencia. En consecuencia, declárase inhibida la Sala para pronunciarse sobre el fondo del asunto”. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS - Mediante auto 022382009001063, del 19 de octubre de 2009, la DIAN formuló pliego de cargos a la sociedad ASEO Y EQUIPOS GLOBAL S.A., por no suministrar información, de conformidad con lo previsto en la Resolución 12807 del 26 de octubre de 2006, expedida por el Gobierno Nacional1. - La contribuyente no respondió el pliego de cargos. - Mediante la Resolución 022412010000198, del 2 de marzo de 2010, la DIAN le impuso una sanción de $332’093.000 y se notificó mediante envío postal

cuya fecha de entrega es el 8 de marzo de 2010. - El 20 de mayo de 2010, la contribuyente presentó recurso de reconsideración, el que fue inadmitido mediante la Resolución 0000760, del 22 de junio de 2010, por haber sido presentado extemporáneamente. - El 21 de julio de 2010, la contribuyente presentó solicitud de revocatoria directa del auto inadmisorio, que fue resuelta mediante la Resolución 900100 del 17 de junio de 2011, que redujo la sanción a la suma de $296’640.000, por cuanto se había excedido el tope fijado en el Decreto 4715 de 2005. - El 9 de agosto de 2010, la actora presentó recurso de reposición contra el auto inadmisorio del recurso de reconsideración, el cual fue resuelto negativamente mediante el Auto 900022-0001216 del 19 de agosto de 2010. La demanda La demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pidió la nulidad de 1 El pliego de cargos fue modificado mediante auto aclaratorio 022382009000008, del 17 de noviembre de 2009, en el sentido de aumentar el valor base para proponer la sanción por no informar, de $314’007.000 a $332’093.000. la resolución sancionatoria (0022412010000198, del 2 de marzo de 2010), del auto inadmisorio del recurso de reconsideración (900054-0000760, del 22 de junio de 2010), del auto que confirmó dicha inadmisión (900022-0001216, del 19 de agosto

de 2010) y de la resolución que resolvió la solicitud de revocatoria directa (900100, del 17 de junio de 2011). A título de restablecimiento del derecho, solicitó que la jurisdicción declare que se admite el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto sancionatorio y que, en consecuencia, se resuelva dicho recurso en sede judicial para que, acto seguido, se declare la firmeza de la declaración del impuesto de renta presentada por la contribuyente y se ordene la devolución de los dineros y bienes entregados o que hubieren sido embargados por la DIAN y el levantamiento de las medidas cautelares que esta hubiere practicado. La demandante citó como normas violadas las siguientes: - Artículo 29 de la Constitución Política. - Artículos 559, 722 y 726 del Estatuto Tributario. - Artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal. - Artículo 5 de la Ley 57 de 1887. El concepto de la violación se sintetiza así: Vencimiento del término para la inadmisión del recurso de reconsideración Adujo la demandante que el primer inciso del artículo 726 del Estatuto Tributario establece que el auto inadmisorio del recurso de reconsideración debe ser dictado dentro del mes siguiente a la interposición del recurso y el segundo inciso dispone, en cambio, que si dentro de los 15 días siguientes a la presentación del recurso de reconsideración no se ha proferido auto inadmisorio, se entenderá admitido el recurso. Según la actora, existe una contradicción en la norma, pues se señalan dos términos para una misma situación. Sin embargo, en el caso bajo estudio la

Administración incumplió tanto el término de 15 días como el de un mes. En efecto, dice, el recurso de reconsideración fue presentado el 20 de mayo de 2010 y el auto inadmisorio fue proferido el 22 de junio del mismo año. Agregó que aunque la DIAN ha alegado que el recurso fue recibido en el despacho competente el 4 de junio, lo cierto es que dicho recurso fue presentado ante la autoridad competente y que otra cosa es que, por efectos de organización interna, se hubiera dispuesto su remisión a otra autoridad, por cuantía. Añade que en la resolución sancionatoria se indicó expresamente que el recurso de reconsideración debía ser presentado ante el “GIT de Documentación de esta Seccional ubicada en el primer piso del edificio ubicado en la Avenida Hamburgo Carrera 30 diagonal a la Zona Franca de esta ciudad”. No se mencionó en el acto que la autoridad competente para conocer del recurso fuera la Dirección de Gestión Jurídica de Bogotá. Por lo anterior, considera que debe admitirse el recurso de reconsideración y resolverlo de fondo, en sede judicial. Diferencia de la cuantía señalada en el pliego de cargos respecto de la que se impuso en el acto acusado Según la demandante, en el pliego de cargos se propuso una sanción de $332’093.000; en el acto sancionatorio se impuso por ese mismo valor, pero al momento de resolver la solicitud de revocatoria directa, se redujo a la suma de $296’640.000. Lo anterior, dijo la actora, vulneró el derecho de defensa de la contribuyente ya que contra el acto mediante el cual se resolvió la solicitud de revocatoria directa,

no procedía recurso alguno. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda2, con fundamento en los siguientes argumentos: Excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa Alegó la demandada que el recurso de reconsideración fue presentado extemporáneamente. Dijo que la resolución sancionatoria fue notificada el 17 de 2 Fls. 94 a 103 c.p. marzo de 2010 y que el recurso de reconsideración fue presentado el 20 de mayo, es decir cuando el término de dos meses (art. 720 E.T.) ya se encontraba vencido. Vencimiento del término para la inadmisión del recurso de reconsideración La DIAN alegó que la inadmisión del recurso de reconsideración se profirió en tiempo. Afirmó que dicho término es de un mes, según lo dispuesto en el primer inciso del artículo 726 del Estatuto Tributario; que el término de 15 días a que alude el segundo inciso de dicha norma se refiere al recurso de reposición que se interponga contra el auto de inadmisión. El recurso de reconsideración fue recibido por la Subdirección de Gestión Jurídica el 4 de junio de 2010 y, en consecuencia, la Administración tenía hasta el 4 de julio para pronunciarse sobre la inadmisión, decisión que fue proferida el 22 de junio del año mencionado. Diferencia de la cuantía señalada en el pliego de cargos respecto de la que se impuso en el acto acusado Dijo que el monto de la multa fue disminuido a la suma de $296’640.000, porque

así lo disponía el artículo 1 del Decreto 4715 de 2005 y, también, por aplicación del espíritu de justicia. SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa y, en consecuencia, se declaró inhibido para pronunciarse de fondo sobre las pretensiones, con fundamento en los siguientes argumentos: Excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa El Tribunal dijo que a pesar de que la DIAN ha afirmado tanto en la vía gubernativa como en el proceso judicial, que la resolución sancionatoria fue notificada el 17 de marzo de 2010, de la constancia de envío que obra en el folio 65 del cuaderno de antecedentes se deduce que dicha notificación se hizo el 8 de marzo de 2010. En consecuencia, a partir de esa fecha empezó a correr el término de dos meses para interponer el recurso de reconsideración. Como se trata de un plazo de meses, según lo dispuesto por el artículo 59 del Código de Régimen Político y Municipal, el término corría hasta el 10 de mayo de 2010, ya que el 8 de mayo era sábado; como el recurso fue presentado el 20 de mayo, la demanda carecía del presupuesto procesal del agotamiento de la vía gubernativa. No resulta de recibo, según el a quo, que frente a la extemporaneidad del recurso de reconsideración se invoque la ocurrencia del silencio positivo previsto en el artículo 726 del Estatuto Tributario, ya que la presentación del recurso por fuera del término equivale a no haberlo presentado y es un requisito cuya ausencia no

se puede sanear. RECURSO DE APELACIÓN La actora apeló la sentencia de primera instancia y expuso los siguientes argumentos3: Incongruencia de la sentencia La demandante alegó que el Tribunal omitió analizar el cargo relacionado con la extemporaneidad del auto inadmisorio; que se limitó a resolver la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa y guardó silencio sobre los hechos y pretensiones alegados en la demanda. Reiteró los argumentos expuestos en la demanda, dirigidos a demostrar la extemporaneidad del auto inadmisorio del recurso de reconsideración. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante no presentó alegatos de conclusión. La DIAN reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y agregó que si el Tribunal encontró probada una excepción, no podía hacer pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones, lo que no constituye incongruencia de la sentencia. 3 Fls. 301 a 307, c. p. El Ministerio Público no actuó en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir, en primer lugar, si era procedente declarar probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa y, en caso de que no lo fuera, entrar al estudio de fondo de los cargos de nulidad planteados en la demanda. Excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa Para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo se requiere acreditar el cumplimiento de los llamados presupuestos procesales (de la acción, de la demanda y del procedimiento), para que el juez pueda oír al demandante, admitir la demanda y adelantar el proceso válidamente.

Los presupuestos procesales de la acción son requisitos necesarios para que la acción pueda instaurarse. Uno de ellos es el agotamiento de la vía gubernativa4. En las acciones cuyo propósito es la impugnación de actos administrativos, nuestro ordenamiento jurídico exige que antes de acudir a la jurisdicción se de a la Administración la oportunidad de revisar su propia decisión. Ello se logra mediante los recursos de la vía gubernativa. En consecuencia, el agotamiento de la vía gubernativa se produce cuando frente al acto administrativo, la persona afectada con el mismo presentó los recursos previstos por la ley y la Administración los resolvió. En efecto, ha dicho la Sala: “La razón de la exigencia legal del señalado agotamiento deviene del principio llamado de la decisión previa que le permite a la administración antes de acudir al medio judicial, que revise su propios actos y otorga a los administrados una garantía sobre sus derechos al presentar motivos de inconformidad para que sea enmendada la actuación si es del caso, antes de que conozca de ella quien tiene la competencia para juzgarla”5. 4 Los otros dos presupuestos procesales son la no caducidad de la acción y la capacidad jurídica y procesal del demandante. 5 Sentencia de 21 de junio de 2002, Exp. 12382, M.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa. Existen otras formas de agotamiento de la vía gubernativa, pero la manera típica es la que se acaba de describir. Lo que es relevante en el presente caso es destacar que la ley prevé que algunos de los recursos de la vía gubernativa –no todosson obligatorios si se pretende acudir a la jurisdicción. Es decir, que de no

agotarse dicha instancia ante la propia Administración, no se puede cuestionar la validez del acto ante los jueces de lo contencioso administrativo. El inciso final del artículo 51 del Código Contencioso Administrativo dice que los recursos de reposición y de queja no son obligatorios. Así, resulta que el recurso de apelación y, en materia tributaria, el recurso de reconsideración, son obligatorios para efectos de dar por agotada la vía gubernativa. En el caso bajo estudio la DIAN ha alegado, y así lo aceptó el a quo, que la demandante no agotó la vía gubernativa por cuanto el recurso de reconsideración que instauró contra el acto sancionatorio fue presentado extemporáneamente. La demandante no ha negado la extemporaneidad del recurso de reconsideración. Sin embargo, dice que luego de la presentación del recurso de reconsideración la Administración tenía un plazo de 15 días (o, en el peor de los casos, de un mes) para inadmitir dicho recurso y que ese plazo se venció sin que la DIAN decidiera la admisión del recurso. Que, en consecuencia, el acto que inadmitió el recurso fue extemporáneo y que el artículo 726 del Estatuto Tributario dispone que el incumplimiento del plazo previsto para inadmitir el recurso de reconsideración produce como efecto que se tenga el recurso por admitido. Para resolver, la Sala empieza por decir que el recurso de reconsideración debe ser presentado dentro de los dos meses siguientes a la notificación del acto recurrido. Así lo establece el artículo 720 del Estatuto Tributario: “ART. 720.-Modificado. L. 6ª/92, art. 67. Recursos contra los actos de la

administración tributaria. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales de este estatuto, contra las liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones u ordenen el reintegro de sumas devueltas y demás actos producidos, en relación con los impuestos administrados por la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos Nacionales, procede el recurso de reconsideración. El recurso de reconsideración, salvo norma expresa en contrario, deberá interponerse ante la oficina competente, para conocer los recursos tributarios, de la administración de impuestos que hubiere practicado el acto respectivo, dentro de los dos meses siguientes a la notificación del mismo”. La Resolución 022412010000198, del 2 de marzo de 2010, que impuso la sanción, se notificó por correo (art. 565, E.T.). En el expediente6 se encuentra copia de la guía crédito correspondiente al envío postal de la Resolución 198 objeto de notificación. En ese documento aparece como fecha de recibo la del 8 de marzo de 2010. En consecuencia, los dos meses para la presentación del recurso empezaron a correr el 8 de marzo y se vencieron el 10 de mayo de 2010, ya que el 8 de mayo era sábado y, por ende, en virtud de lo dispuesto por el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal, el plazo se extiende hasta el día siguiente hábil7. El recurso fue presentado el 20 de mayo de 20108, es decir, cuando ya el término señalado en la ley se encontraba vencido. Ahora bien, el asunto a dilucidar es si luego de la presentación extemporánea del

recurso de reconsideración, la Administración excedió el plazo para inadmitir dicho recurso y, en caso afirmativo, qué efectos produciría esa omisión. Al respecto, es conveniente transcribir el artículo 726 del Estatuto Tributario, que regula el tema de la inadmisión del recurso de reconsideración. “ART. 726.-Modificado. L. 6ª/92, art. 68. Inadmisión del recurso. En el caso de no cumplirse los requisitos previstos en el artículo 722, deberá dictarse auto de inadmisión dentro del mes siguiente a la interposición del recurso. Dicho auto se notificará personalmente o por edicto si pasados diez días el interesado no se presentare a notificarse personalmente, y contra el mismo procederá únicamente el recurso de reposición ante el mismo funcionario, el cual podrá interponerse dentro de los diez días siguientes y deberá resolverse dentro de los cinco días siguientes a su interposición. Si transcurridos los quince días hábiles siguientes a la interposición del recurso no se ha proferido auto de inadmisión, se entenderá admitido el recurso y se procederá al fallo de fondo”. Como se puede apreciar, la norma contempla dos términos. Uno, de un mes, para proferir el acto que inadmita el recurso de reconsideración, en aquellos casos en que falte alguno de los requisitos contemplados en el artículo 722 del Estatuto Tributario. Y otro, de quince días, para decidir el recurso de reposición que se interponga en contra de la inadmisión. 6 Fl. 65, c.p. 7 ? Código de Régimen Político y Municipal: “ARTICULO 62. En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales,

se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”. 8 Fl. 71, c.p. El silencio positivo se aplica respecto de este último término, esto es, el de quince días, y no respecto del término de un mes que tiene la Administración para inadmitir el recurso de reconsideración.

Ha dicho la Sala sobre el tema: “De otra parte, para la Sala, ante la presentación extemporánea del recurso de reconsideración, no es de recibo que se invoque el silencio positivo previsto en el artículo 726 del Estatuto Tributario, pues en primer lugar, como se dijo, la presentación del recurso por fuera del término equivale a no haberlo presentado, de manera que mal podría iniciarse un término de silencio para dar por cumplido un requisito que no es saneable, como lo dispone el inciso segundo del artículo 728 ibídem. En segundo lugar, conforme al artículo 29 del Decreto 1372 de 1992, el silencio positivo previsto en el artículo 726 citado, ocurre si transcurridos quince días contados desde el día hábil siguiente al de interposición del recurso de reposición contra el auto de inadmisión del recurso de reconsideración, no se ha proferido decisión alguna que lo resuelva, caso en el cual, se entenderá admitido el recurso y se procederá al fallo de fondo. Es decir, el silencio se refiere al recurso de reposición que consagra el artículo 726 y no al de reconsideración. En consecuencia, no tiene

razón la sociedad al considerar que ocurrió el silencio positivo amparada en esa disposición”9. Posición reiterada en otra sentencia, así: “Así pues, uno es el término que tiene la Administración para inadmitir el recurso de reconsideración, que es de un mes, y otro, el plazo para resolver la reposición contra el auto inadmisorio del recurso de reconsideración, que es de 15 días. Además, solo el desconocimiento del último plazo en mención genera el silencio administrativo positivo en el sentido de que debe entenderse admitido el recurso de reposición para decidirlo de fondo”10. En consecuencia, la Sala reitera que: i) El término señalado en la ley para inadmitir el recurso de reconsideración es de un mes, contado a partir de la presentación del mismo. ii) El término de quince días contemplado en el segundo inciso del artículo 726 del Estatuto Tributario es el que tiene la Administración para resolver el recurso de reposición que haya sido interpuesto contra el auto inadmisorio. 9 Sentencia del 10 de febrero de 2011, expediente 16998, Consejera Ponente: Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. 10 Sentencia del 24 de octubre de 2013, expediente 19108, Consejera Ponente: Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. iii) El silencio positivo se produce únicamente cuando la Administración incumple este último término, es decir, cuando omite resolver el recurso de reposición contra el auto inadmisorio. Dilucidado lo anterior, la Sala llega a la conclusión de que aún si se admitiera que la Administración se demoró más de un mes para inadmitir el recurso de

reconsideración, esa omisión no habría producido el efecto indicado por la demandante. Para que el silencio de la Administración tenga efectos positivos, es decir, para que de nacimiento a un acto presunto positivo, se requiere, además del incumplimiento del plazo para decidir, que la ley de manera expresa contemple dicha consecuencia jurídica. Como ya se dijo, el primer inciso del artículo 726 del Estatuto Tributario da a la Administración un plazo de un mes para decidir sobre la inadmisión, pero no dice que su incumplimiento produzca efectos de silencio positivo. Adicionalmente a lo anterior, como ya se dijo, el recurso de reconsideración fue presentado extemporáneamente. La Sala ha dicho que la presentación extemporánea del recurso equivale a su no presentación y que, en consecuencia, ello no puede generar silencio positivo. Finalmente es conveniente agregar que en el presente caso la Administración resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra del auto inadmisorio, dentro del término señalado por la ley. En efecto, el recurso de reposición fue presentado el 9 de agosto de 201011 y resuelto mediante auto del 19 de agosto de 2010, notificado personalmente el 30 de agosto del mismo año12, es decir, dentro del término de 15 días señalado en la norma. Ha dicho la Sala que cuando en la actuación administrativa tributaria se ha proferido auto de inadmisión del recurso de reconsideración, el acto que se debe demandar ante la jurisdicción es el inadmisorio. Solamente si se logra demostrar que la inadmisión del recurso de reconsideración fue ilegal, podrá el juez hacer el

estudio de fondo sobre la legalidad del acto sancionatorio, de la liquidación oficial o, en general, del acto de determinación del impuesto de que se trate. Si, por el 11 Fls. 84 a 87, c.p. 12 Fls. 154 a 156, c.p. contrario, no se logra desvirtuar la legalidad del acto que inadmitió el recurso de reconsideración, el fallo deberá ser inhibitorio. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada, ya que, de acuerdo con los razonamientos hechos, llega a la conclusión de que el recurso de reconsideración fue presentado extemporáneamente y, además, la Administración resolvió el recurso de reposición interpuesto por la contribuyente contra el auto inadmisorio, dentro del término legal y notificó dicho acto dentro del mismo término. Por ende, no se produjo silencio positivo, según ya se explicó. Por último, la Sala precisa que la presentación extemporánea del recurso de reconsideración implica que no se agotó la vía gubernativa, ya que dicho recurso es obligatorio. Ante la prosperidad de la excepción, al juez le queda vedado estudiar de fondo los cargos de nulidad que hubieren sido alegados en la demanda, ya que la consecuencia jurídica de la falta de agotamiento de la vía gubernativa es que la Sala se inhiba para proferir de fondo. Si bien es cierto la ausencia de tal presupuesto procesal de la acción puede ser declarada por el juez al momento del estudio de admisión de la demanda, existen ocasiones en las que es necesario adelantar todo el proceso y declararla en la sentencia, como, por ejemplo, cuando se requiere de una labor probatoria para

demostrar si se produjo, o no, o cuando es indispensable oír a la parte demandada antes de emitir decisión sobre tal aspecto o cuando ese aspecto hace parte del tema litigioso. Por lo anterior, no comparte la Sala el argumento expuesto en el recurso de apelación según el cual se habría incurrido en incongruencia en la sentencia de primera instancia, porque lo cierto es que el a quo sí se pronunció sobre cada uno de los aspectos que eran relevantes para efectos de determinar la existencia del presupuesto procesal del agotamiento de la vía gubernativa y ante la evidencia de que dicho requisito no estaba acreditado, lo procedente era declararlo así y dictar providencia inhibitoria, como en efecto lo hizo. En mérito de lo expuest