CE-08001-23-31-000-2010-01158-01(AC)-2011

ACCION DE TUTELA CONTRA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL E ICFES - Improcedencia de la acción por la existencia de otro medio judicial de defensa. Reiteración de la jurisprudencia El carácter subsidiario de la acción de tutela está sustentado en la posibilidad que ofrece el ordenamiento jurídico de proteger los derechos constitucionales fundamentales, a través de medios de defensa judicial diferentes a la acción de tutela. En este caso la actora tuvo a su alcance el término dispuesto en la Convocatoria para presentar las reclamaciones que estimara pertinentes contra los resultados de las pruebas de aptitudes y competencias y psicotécnica a través de la página web del ICFES, determinado en el artículo 22 de la Convocatoria 032 de 25 de marzo de 2009, circunstancia que no la excusa no haberlo hecho dentro de los términos establecidos en la Convocatoria, pretendiendo revivir términos que ya se encuentran vencidos para continuar en un proceso de selección que ya evacuó todas sus etapas y en la actualidad ya tiene lista de elegibles y ha efectuado nombramientos.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6

NOTA DE RELATORIA: Sobre la improcedencia por existencia de otro mecanismo judicial de defensa en casos similares, Corte Constitucional, sentencias SU636 de 31 de julio de 2003 y T-899 de 16 de septiembre de 2004.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 08001-23-31-000-2010-01158-01(AC)

Actor: SANDRA MILENA BOLAÑO BORJA

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACION SUPERIOR - ICFES Y OTRO Decide la Sala la impugnación propuesta por la demandante contra la Sentencia de 12 de enero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que rechazó por improcedente la tutela incoada por la señora Sandra Milena Bolaño Borja, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior -ICFES-.

PRETENSIONES Y HECHOS DE LA TUTELA SANDRA MILENA BOLAÑO BORJA, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior -ICFES-, con el fin de que se le amparen los derechos fundamentales de petición, debido proceso y trabajo. Como consecuencia solicitó ordenarle a la Comisión Nacional del Servicio Civil responder su petición tal como dispone el artículo 23 de la Constitución Nacional y el Código Contencioso Administrativo ordenando al Instituto para el Fomento y la Educación -ICFESrecalificar la prueba de aptitudes aplicando los parámetros establecidos en la Convocatoria dándole a cada pregunta un valor específico, aplicando el principio de favorabilidad en el sentido de dar un valor a las dos preguntas anuladas por culpa del error cometido por la entidad en haberlas

formulado sin opción de respuesta. En aplicación del derecho a la igualdad se tenga en cuenta la sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado Consejera Ponente Dra. María Nohemí Hernández Pinzón de 10 de diciembre de 2009, radicado No 0500001-23-31-0002009-01273-01 mediante la cual resolvió acceder a las pretensiones de la tutela allí incoada y así poder continuar en el proceso de selección del Concurso de Méritos Docente. Sustentó las pretensiones en los siguientes hechos: La Comisión Nacional del Servicio Civil a través del Acuerdo 032 de 25 de marzo de 2009, convocó a concurso de méritos para seleccionar Docentes y Directivos Docentes en el ente territorial de Barranquilla, mediante la Convocatoria 060 de 2009, aplicando para el cargo de Docente Idioma Extranjero. El 5 de julio de 2009 presentó las pruebas de aptitudes y competencias básicas y la psicotécnica que realizó el ICFES. El ICFES publicó los resultados de la prueba de aptitudes y competencias básicas, que comprendía la de aptitud numérica, verbal y competencias básicas, en la cual obtuvo como puntaje promedio 58.95 y en la prueba psicotécnica 57.05 respectivamente. El artículo 19 del Acuerdo 032 estableció el carácter y ponderación de las pruebas determinando como mínimo 60 puntos para Docentes, y para Directivos Docentes 70. El artículo 21 del mismo Acuerdo expresa que la calificación numérica de los resultados de la prueba va de 0 a 100 es decir, que cada pregunta de la prueba de competencias básicas tenía un valor de 2.50, y al ser multiplicadas por 40 se

obtendría un resultado de 100. La prueba de aptitud verbal constaba de 30 preguntas y cada una tenía un valor de 3.333, que multiplicado por 30 preguntas da un resultado de 99.99 aproximado a 100 Al haber anulado dos preguntas de la prueba de aptitud numérica, quedaban 28 preguntas cada una con un valor de 3.57. Si el resultado que obtuvo en la prueba de aptitud numérica fue de 56.18 y dicho resultado se divide en 3.333, se obtendría el número de respuestas acertadas que corresponderían a 16.85, más el resultado de las preguntas anuladas daría un total de 18.85, multiplicadas por 3.333, se obtendría un resultado de 62.84 en la prueba de aptitud numérica y al ser sumado este resultado con el de la prueba de aptitud verbal junto con la de competencias básicas, arrojaría más de 60 puntos que le permitirían continuar en el proceso de la Convocatoria y hacer parte del listado de elegibles. El ICFES y la Comisión Nacional del Servicio Civil le han vulnerado el derecho fundamental de petición, la primera por haberle contestado de manera negativa todas y cada una de las peticiones solicitadas; y la segunda por no haberle contestado. La Comisión Nacional del Servicio Civil en Autos de Trámite Nos 0231 de 23 de agosto de 2010, que modificó los 0063 de 2010 y 066 de 10 y 18 de junio de 2010, resolvió recalificar las pruebas aumentando el puntaje a unos concursantes, en acatamiento de fallos de tutela en distintos sitios del país, circunstancia que evidencia que hubo errores en el procedimiento en la aplicación de la prueba

alegada. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Atlántico rechazó por improcedente la tutela incoada con base en los siguientes argumentos (fls. 58 a 78): Para el Tribunal resulta evidente que la actora contaba con otro medio de defensa judicial para la defensa de sus derechos como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para así obtener la nulidad del acto administrativo de 8 de septiembre de 2009, el cual resolvió las reclamaciones de los concursantes contra el informe de resultados que le fueron adversos en el concurso, y obtener mediante esta vía su previa suspensión provisional. En el sub-examine y del material probatorio obrante en el expediente, no se observan hechos que indiquen la adopción de medidas urgentes para evitar la producción de un perjuicio irremediable ocasionado a la accionante como consecuencia de la anulación de las 2 preguntas y que pudieron incidir en su calificación de 58.95 puntos, cabe anotar que sobre este tema la Corte Constitucional ha dicho que el perjuicio debe ser inminente, es decir, que la amenaza esté por suceder prontamente para que requiera de medidas urgentes para su protección, además no basta cualquier perjuicio, este debe ser de gran significación para la persona objetivamente, siendo en este caso determinado o determinable.1 Frente al requisito de inmediatez, es deber del Juez Constitucional determinar si la actora hizo uso de la acción en forma oportuna y razonable; en ese sentido

advierte que entre el 21 de agosto de 2009, en que se publicaron los resultados, y el 8 de septiembre de 2009 fecha en la cual fue resuelta la reclamación formulada por la accionante, y el 3 de diciembre de 2010 que fue presentado el escrito de tutela, ha transcurrido más de 1 año, no cumpliendo en este caso con el requisito de inmediatez requerido para la procedencia de la acción. 1 Corte Constitucional sentencia T-640 de 22 de marzo de 1996 M.P. Dr. Vladimito Naranjo Mesa Así mismo al respecto de este tema la Corte Constitucional ha expresado lo siguiente: …“Si bien la falta de inmediatez no puede ser requisito de improcedencia de la tutela, ésta sí es indicio de la inexistencia de perjuicio irremediable cuando se analice la procedencia de la tutela frente a la existencia de otro mecanismo de protección judicial. En efecto, la permisión del paso del tiempo hace presumir que el actor de la tutela no se ha sentido abatido en grado tal que haya sido imposible continuar conviviendo con la amenaza de vulneración o la vulneración y que, en esa medida, o bien no existe perjuicio u otros medios existentes en el ordenamiento jurídico, los cuales toman un tiempo razonable pero mayor que la tutela, serán los idóneos para conocer del caso” 2. Por último cabe señalar que las etapas del proceso de selección ya han culminado, tan es así que ya se encuentra publicada la lista de elegibles, motivo por el cual no sería procedente considerar como razonable el plazo transcurrido entre el acontecimiento del hecho señalado como violatorio de los derechos

fundamentales de la tutelante y la presentación de la tutela, además la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial para la procura de sus derechos. IMPUGNACION La actora impugnó el anterior proveído (folio 85) acorde a la siguiente fundamentación: No comparte los motivos expuestos por el Tribunal cuando afirma haber presentado la presente acción después de 1 año, pues considera que la vulneración de sus derechos ha sido desde el 21 de agosto de 2009. En ese sentido los artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991, fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en Sentencia C-543 de 1992, por tal razón el artículo 10 ibídem establece que la acción de tutela puede ser ejercida en todo momento y lugar por cualquier persona que sienta vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales. Por lo anterior solicita sea revocado el fallo impugnado y le sea otorgado un verdadero estudio a sus peticiones. 2 Sentencia Corte Constitucional T-519 de 7 de julio de 2006 M.P. Dr. Gerardo Monroy Cabra CONSIDERACIONES PROBLEMA JURIDICO Consiste en determinar si las entidades accionadas, al calificar las pruebas de aptitudes hechas en el Concurso para nombrar Docentes y Directivos Docentes en el ente territorial de Barranquilla, violaron los derechos fundamentales de Petición, Debido Proceso y Trabajo de la actora al no fijar en forma específica el valor asignado a cada una de las respuestas acertadas; luego de las respuestas anuladas. De lo probado en el proceso La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano para la Evaluación

de la Educación ICFES, mediante oficio de agosto de 2010, dio respuesta a la petición formulada por la accionante de la siguiente manera (fl. 9): Pregunta 1. Solicita se recalifique la prueba y por ende ser admitido (a) para continuar el proceso del Concurso de Méritos.

Respuesta: No es posible acceder favorablemente a esta solicitud. A este respecto estimo necesario transcribir la respuesta que se dio por esta entidad, en el comunicado publicado en la página Web del ICFES el 7 de septiembre de 2009, con el propósito de atender conjuntamente más de 20.000 solicitudes similares remitidas por participantes en el concurso docente. El comunicado en mención, explica al respecto: “ ¿Es posible efectuar una nueva revisión manual de resultados tanto de la pruebas de aptitudes y competencias básicas como de la psicotécnica?

El procedimiento adoptado para la evaluación de las respuestas es un procedimiento eminentemente técnico, a través del cual una máquina realiza la lectura óptica de las hojas de respuesta. Posteriormente, mediante un proceso sistematizado, se aplican las fórmulas para obtener el puntaje. Este procedimiento no solamente es expedito para realizar evaluaciones masivas, sino que garantiza la objetividad de la calificación, sin que exista margen de error. Estos factores difícilmente podrían garantizarse de efectuarse esta manualmente, como lo sugieren algunos de los reclamantes. Desde esta perspectiva el mecanismo descrito es técnicamente la única manera de garantizar exactitud (cero errores) y objetividad en el proceso de evaluación de las respuestas. El ICFES no

realiza revisiones manuales” Pregunta 2: Pide que una vez recalificado sea incluida nuevamente en el concurso docente Respuesta: Teniendo en cuanta que esta respuesta depende la anterior, debo señalarle que tampoco es posible acceder a esta petición, pues el ICFES no esta recalificando exámenes. Pregunta 3: Se de aplicación al precedente judicial (jurisprudencial) del Honorable Consejo de Estado de la Sala de lo Contencioso administrativo Sección Quinta, con ponencia de la Doctora María Nohemí Hernández Pinzón, radicado 0500123310020090127301, actora Ofelia Arelis Gómez y Demandado el ICFES, del 10 de Diciembre de 2009.

Respuesta: Al respecto se reitera que no es posible acceder positivamente a dar aplicación a la sentencia que usted menciona por las siguientes razones de orden legal: 3.1 Sobre los efectos de los fallos de la acción de tutela, para

el caso cabe explicar lo siguiente: (…) Se infiere claramente que el efecto de los fallos de tutela proferidos en instancia son “inter partes”. Vale decir, no puede hacerse extensivo a situaciones similares, pues tales determinaciones solo producen efectos individuales, es decir, con relación al caso concreto que se resuelve, posición que ha sido reiterada por la jurisprudencia de las altas cortes de nuestro país… (…) Con las precisiones anotadas hay que concluir que la decisión adoptada por el H. Consejo de Estado, no consulta la realidad y su aplicación “extensiva” a otros casos similares resulta improcedente. Así mismo la entidad ha impugnado los fallos de tutela que

ordenan el incremento del puntaje y ha solicitado que se decreten pruebas para exponer las razones técnicas que lo hacen improcedente. Pregunta 4. Solicita por derecho a la igualdad se de aplicación a los Autos de trámite de junio de 2010 en los cuales se decidió aplicar las pruebas de análisis de Antecedentes y Entrevista a unos docentes y Directivos Docentes en cumplimiento de unos fallos de tutela.

Respuesta: No es posible para el ICFES acceder legalmente a dar aplicación al auto de trámite No 0066 de 10 de junio de 2010 expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC, por derecho a la igualdad, por las razones que le explico a continuación: Para dar cumplimiento a fallos de tutela en los que se ordenó asignar determinados puntajes a los accionantes, el ICFES expide una resolución que luego debe comunicar a la CNSC, quien de acuerdo con los nuevos puntajes asignados por orden del Juez de tutela, determina si el participante puede continuar en las siguientes etapas del concurso y para ello expide los acuerdos como los que usted menciona.

Dicho en otra palabras lo Acuerdos de la Comisión lo que determinan es el obedecimiento de algunas ordenes de los Jueces de Tutela que fueron recibidas por el ICFES y comunicadas a la comisión para su acatamiento. Finalmente conviene señalar que su petición resulta a todas luces extemporánea, pues de acuerdo con las Convocatorias 056 a 122, las reclamaciones derivadas de la publicación de resultados, debían formularse dentro de los (5) días siguientes a la publicación de los resultados, que en el caso que se analiza

ocurrió el 25 de agosto de 2009. A estas alturas ha transcurrido más de 1 año desde la fecha del examen y prácticamente las etapas del concurso han culminado por lo que una petición como la planteada por usted, no revive los términos del proceso de selección y resulta inocua.

CONTESTACION DE LA ACCION

1La Coordinadora Grupo de Tutelas Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, solicitó negar la tutela por no existir vulneración de derechos fundamentales (fls. 43 a 54). Luego de citar las normas que gobiernan el Concurso y las que le atribuyen la competencia al ICFES para realizar las pruebas sostuvo que la condición de participante en un proceso de selección no otorga el derecho para acceder a los cargos públicos vacantes; ello ocurre sólo cuando se superan todas las etapas del concurso y se entra a conformar la lista de elegibles. En el escrito de tutela se alega la violación del derecho al debido proceso pero no se explica como operó la posible vulneración y tampoco indica en qué etapa específica del concurso ocurrió, es decir, que no demostró su afirmación. El ICFES observó rigurosamente el procedimiento legalmente establecido en lo que se refiere a sus funciones y competencias y cumplió con las indicaciones que al respecto le impartió la Comisión Nacional del Servicio Civil. Respecto a la eliminación de las preguntas 39 y 47 de las pruebas efectuadas, indicó que “…luego de analizar que el ejercicio efectuado por el accionante parte del supuesto equivocado según el cual se utilizó el mismo factor de

ponderación para todas las respuestas, sin tener en cuenta que dicho factor no es aplicable para el caso específico de las preguntas 39 y 47, puesto que estas no fueron consideradas para la evaluación respectiva, pues según se advirtió por parte de los participantes dichas preguntas “estuvieron mal formuladas”.”: (Negrillas y Subrayas del texto) De igual forma continuó la argumentación aduciendo: “…En este contexto fácilmente se advierte que no le asiste razón al accionante en el cálculo efectuado respecto de los factores de ponderación utilizados, pues para calcular dicho factor NO ES POSIBLE CONSIDERAR LAS RESPUESTAS CORRESPONDIENTES A LA (SIC) PREGUNTAS 39 Y 47, COMO LO HACE LA ACTORA, pues tales respuestas fueron eliminadas, lo cual conllevó la modificación de los factores de ponderación.” “A este respecto cabe agregar, de acuerdo con comunicación enviada por la Subdirección Académica, que el procedimiento de calificación utilizado comprendió primero una revisión de las preguntas que fueron reportadas durante la aplicación como con problemas de formulación. Como resultado de esta revisión se tomó la decisión de eliminar, de no tener en cuenta las respuestas dadas a, dos preguntas de aptitud numérica. Esto se hizo antes de correr el modelo para determinar las habilidades de los evaluados, de forma que no hay lugar a realizar ajustes posteriores sobre los puntajes de las pruebas. De otra parte, en la medida en que las preguntas mal formuladas afectaron a todos los evaluados, no tiene ningún sentido otorgarle a algunos de ellos como consecuencia de la eliminación, un puntaje adicional.” (Negrillas del Texto). “Por otra parte, si se toma la decisión de hacer valer para todos los evaluados las

preguntas que se habían eliminado como correctas, se estaría alterando la escala de calificación de la prueba de aptitud numérica (con un corrimiento a la derecha) y como consecuencia se distorsionaría la ponderación establecida para el promedio. Una decisión en tal sentido sería flagrantemente violatoria de los derechos al debido proceso y a la igualdad de los demás. (…)” Lo pretendido en el sub-lite no puede ser reconocido a través de la tutela, pues para ello existen medios judiciales ordinarios debiéndose decretar su improcedencia. 2La Comisión Nacional del Servicio Civil dentro del trámite procesal guardó silencio. Cuestión previa.- La Sección Segunda del Consejo de Estado mediante Sentencia de tutela de 3 de junio de 20103, dejó explicada la posición de la Sala con relación al tema en debate y al pronunciamiento de la Sección Quinta4, que, igualmente da lugar a este litigio. ANALISIS DE LA SALA Como en las pretensiones de la demanda la actora solicita se le de aplicación a la Sentencia de Tutela de 10 de diciembre de 2009, de la Sección Quinta del Consejo de Estado, M.P. Dra. María Nohemí Hernández Pinzón, Exp. 05001-2331-000-2009-01273-01, por constituir una situación fáctica similar, mediante la cual se tomaron como acertadas las respuestas dadas a las preguntas 39 y 47 de la prueba de aptitud numérica que fueron excluidas, la Sala pasa al análisis de este tema en el siguiente orden: De la Tutela proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

“En opinión de la accionante sus derechos fundamentales resultaron lesionados con la calificación que obtuvo en la Prueba de Aptitud Numérica, cuya 3 Exp.No. AC-00120 01 Actor: Cenayda Barrera Barrera., M.P., Dra. Bertha Lucía Ramírez de Paéz. 4 Datos en el párrafo siguiente. ponderación no comparte, en particular porque considera que se le han debido computar como acertadas las preguntas 39 y 47. (…) Retomando los parámetros normativos señalados líneas arriba, se tiene que las reglas establecidas para la calificación de la prueba fueron, en términos generales, las siguientes: (i) La prueba de Aptitudes y Competencias Básicas era eliminatoria y clasificatoria, aprobándose en el caso de docentes con un puntaje de 60/100; (ii) Los resultados de la prueba se expresarían numéricamente de 0 a 100 puntos, con una cifra en enteros y dos decimales, por lo que no existe la posibilidad de aproximaciones; (iii) Esa prueba se componía de los siguientes ítems: a.) Aptitud Numérica 30 preguntas equivalente a un 30 por ciento, b.) Aptitud Verbal 30 preguntas equivalente a un 30 por ciento y c.) Competencias Básicas 40 preguntas equivalente a un 40 por ciento; además, por la decisión de suprimir a la prueba de Aptitud Numérica las dos preguntas arriba señaladas, tácitamente se modificó en el sentido de que se calificaría 100/28, lo que en todo momento reconoció el ICFES. (Negrillas). Junto a los anteriores parámetros también se tuvo en cuenta por parte del ICFES

la Guía Contenido Mínimo para los Manuales de Procesamiento y Reportes, preparada por la Comisión Nacional del Servicio Civil con el propósito de servir de instrumento para la Calificación del Concurso Docentes 2009, que corresponde a una herramienta altamente técnica que se basa en la Teoría Psicométrica y Modelo Psicométrico, fundado en la Teoría de Respuesta al Item5 y en el Modelo de Rasch6. Si se tomaran los parámetros generales, sin incluir la metodología establecida en la Guía anterior, sería razonable pensar que el puntaje asignado a cada una de las preguntas formuladas dentro de las distintas subpruebas, sería el sugerido por la demandante en su demanda. Es decir, que en la prueba de Aptitud Numérica a cada pregunta correctamente respondida se le asignaría un valor de 3.57, resultado de dividir el número de preguntas por cien (100/28), que en la prueba de Aptitud Verbal cada acierto recibía un valor de 3.33 (100/30) y que en la prueba de Competencias Básicas a cada acierto se le asignaría un valor de 2,50 (100/40). Por el contrario, si se tuvieran que conjugar esos parámetros generales con los establecidos en la Guía Contenido Mínimo para los Manuales de Procesamiento y Reportes, como es lo correcto, no se podría por parte de la Sala determinar cuál es el puntaje que cada acierto otorga en las diferentes pruebas que se han mencionado. Esa imposibilidad tiene su origen en la limitante generada por la especialidad del conocimiento de quienes fungen como jueces en esta Sección, puesto que el manejo de la Teoría de Respuesta al Item y del

5 Según la citada Guía estas teoría “se fundamentan en el postulado de que la ejecución de una persona en una prueba puede predecirse y explicarse por un conjunto de factores personales llamados, en conjunto, “habilidad” y en el hecho de que la relación entre la ejecución de la persona evaluada y la habilidad que la soporta puede describirse por una función monótona creciente.” 6 En la Guía se dice sobre el particular: “Este modelo establece la probabilidad de respuesta de una persona ante un estímulo dado en términos de la diferencia entre la medida del rasgo de la persona (denominada “habilidad” de ahora en adelante) y la medida del estímulo utilizado. El modelo general considera que la respuesta a un ítem sólo depende de la interacción entre la habilidad del sujeto y la dificultad del íntem, es decir, de θ y de b. La Curva Característica del Ítem (CCI) viene dada por la función logística, y el único parámetro de los ítems que se tiene en cuenta es b, el índice de dificultad. No se hacen hipótesis globales sobre el patrón de respuesta de un grupo, ni sobre la adivinación sistemática. Por el contrario, se plantea que la adivinación es un patrón personal y puede ser detectada en función del ajuste o desajuste de las respuestas de una persona al modelo. Esta misma hipótesis aplica para los ítems. La medida de una persona es independiente de la prueba empleada y la calibración del ítem es independiente de la población que la aborda. La ecuación 1 expresa el modelo. Pi (θ) = e (θ -bi)/1+e(θ - bi)…” Modelo de Rasch, requieren de un conocimiento especializado que escapa a

la formación de los jueces de la República. (Negrillas) Con el ánimo de superar esa dificultad de orden técnico se ordenó con auto del 18 de noviembre de 2009 y como prueba de oficio, que la Secretaría de la Sección solicitara al ICFES lo siguiente: “b) Cuáles fueron los criterios cualitativos y cuantitativos de calificación aplicados para obtener el resultado final de su prueba de aptitudes y competencias básicas. Es decir, señale cómo fue calificada su prueba, cuántas preguntas correctas tuvo y cuál fue el valor que se le asignó a cada una.” No obstante lo anterior, la Jefa Oficina Asesora Jurídica del ICFES con escrito recibido vía fax el 27 de noviembre de 2009 (fls. 97 a 103), no dio las explicaciones que se le pidieron, conformándose con decir, por ejemplo, que: “Con las precisiones anotadas hay que concluir que así como en el lenguaje jurídico las cosas deben llamarse como se les denomina en el medio, en el lenguaje de las evaluaciones ocurre lo mismo. De manera que no es posible modificar las expresiones utilizadas por el ICFES, sobre el tema de calificación de las pruebas del aludido concurso, las fórmulas y la metodología, pues tales expresiones son las reconocidas por los expertos en la materia y por ende, forzosamente deben ser utilizadas.” Agregando más adelante: “La explicación de la calificación de las mencionadas pruebas es la siguiente: Dentro del DOCUMENTO TECNICO denominado “GUIA DE

CONTENIDO MINIMO PARA LOS MANUALES DE PROCESAMIENTO

Y REPORTES”, el cual fue propuesto por este Instituto para la calificación de las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas aplicadas en el mencionado Concurso de Méritos, y adoptado en consenso con la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, que es la entidad convocante del proceso de selección de docentes y directivos docentes, se encuentra en la ponderación en la calificación de cada una de las pruebas evaluadas, dentro del Modelo de Procesamiento de Resultados, previamente establecido así: ‘Obtener el promedio ponderado en aptitudes y competencias de acuerdo con el tamaño relativo de cada prueba, es decir, para aptitud verbal se pondera por 3, aptitud matemática se pondera por 3 y competencias específicas se pondera por 4. El promedio corresponde a la suma directa de los valores ponderados de “habilidad” dividido entre el número total de valores de ponderación (en este caso 10). El promedio ponderado se denomina p.’ En cuanto a la solicitud de CUANTAS PREGUNTAS CORRECTAS TUVO Y CUAL FUE EL VALOR QUE SE LE ASIGNO A CADA UNA… La señora OFELIA ARELIS GOMEZ DUQUE sólo contestó correctamente 13 preguntas del total [de 28 de Aptitud Numérica]” En este orden de ideas, observa la Sala que a pesar de habérsele solicitado al ICFES una explicación de cómo opera el modelo matemático contenido en la Guía de Contenido Mínimo para los Manuales de Procesamiento y Reportes, la orden no fue cabalmente acogida. Al contrario, su desinterés por aclarar las dudas existentes sobre el particular no se ocultó, pues se conformó con señalar que ese

era el lenguaje técnico utilizado en la materia y que no era “posible modificar las expresiones utilizadas por el ICFES”, cuando bien claro se le pidió que en forma sencilla ilustrara a la Sección sobre la manera de implementar las diferentes fórmulas matemáticas que hacen parte de la Teoría Psicométrica y Modelo Psicométrico, y no que lo modificara pues la Sala es conciente de que ello no lo puede ordenar. Además, pese a que expresamente se le pidió a esa entidad que informara cuántos aciertos tuvo la demandante en las subpruebas que componen la Prueba de Aptitudes y Competencias Básicas, y qué puntaje correspondía a cada una de las preguntas, también se obtuvo una respuesta incompleta, ya que solamente dijo que la tutelante había contestado bien 13 de las 28 preguntas formuladas en la prueba de Aptitud Numérica, dejando de suministrar información en lo atinente a las pruebas de Aptitud Verbal y de Competencias Básicas. Emerge de lo discurrido hasta el momento, que la demandante propone una metodología que en principio resulta razonable y que de ser la correcta llevaría a pensar que los 13 aciertos que tuvo frente a las 28 preguntas absueltas, le darían un guarismo de 46,41 puntos en la prueba de Aptitud Numérica, desde luego disonantes con los 57.62 puntos que le reportó la entidad. De igual forma se tiene que el ICFES, por su incuria para aclarar la metodología de calificación, no demostró que la calificación dada a la demandante fuera la correcta, es decir no desvirtuó la hipótesis anterior no obstante contar con las herramientas necesarias para hacerlo, ya que allí se

cuenta con el personal calificado para explicar cómo opera y de dónde surgió la calificación de la accionante. (Negrillas) Reconoce la Sala que la acción de tutela no es ajena al principio de la carga de la prueba previsto en el artículo 177 del C. de P. C., según el cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, y que gracias al mismo es a la