CE-08001-23-31-000-2010-01192-01(19862)-2014

AUDIENCIA PÚBLICA - Se concede cuando existen puntos de hecho o derecho para dilucidar [L]a Sala no decreta la audiencia pública pedida por la actora en la etapa de alegatos de conclusión para, en términos de la solicitud, esclarecer algunos puntos de hecho y de derecho debido a la complejidad del tema, relacionados con el impuesto al consumo y el impuesto al deporte y explicar el doble pago que se presentaría en caso de mantener el fallo adverso al demandante. Lo anterior, con fundamento en la potestad que tiene de acuerdo con el artículo 147 del Código Contencioso Administrativo, dado que dicha audiencia no es necesaria para dilucidar punto alguno de hecho o de derecho, puesto que en el expediente existen elementos de juicio suficientes, dados por las partes, para emitir un pronunciamiento de fondo, previo el análisis de los argumentos expuestos por ellas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

147 IMPUESTO AL CONSUMO DE CIGARRILLOS Y TABACO ELABORADOCausación de productos extranjeros y nacionales / LEY 223 DE 1995 ARTICULO 209 - Interpretación. Evolución jurisprudencial / IMPUESTO AL CONSUMO DE CIGARRILLOS Y TABACO DE PRODUCTOS NACIONALES – Causación / TORNAGUIA COMO SOPORTE DE BASE GRAVABLE EN IMPUESTO AL CONSUMO - Las tornaguías de movilización permiten determinar su causación, es decir, el momento en que los productos se entregan en fábrica o planta para luego ser movilizados hacia otros departamentos con fines de distribución o venta o permuta El artículo 207 de la Ley 223 de 1995 establece que el impuesto al consumo de

cigarrillos y tabaco elaborado se genera por el consumo de estos productos en jurisdicción de los departamentos. Conforme con el artículo 208 ibídem, los sujetos pasivos o responsables del gravamen son los productores, importadores y, solidariamente con ellos, los distribuidores. A su vez, son responsables directos los transportadores y expendedores al detal, cuando no puedan justificar debidamente la procedencia de los productos que transportan o expenden. (…) [D]e acuerdo con el criterio actual de la Sala, el impuesto al consumo se causa cuando la mercancía sale de la fábrica con destino a una bodega, local, sucursal, o similar, de propiedad del fabricante, ubicada en otro departamento, porque el productor entregó los bienes en planta para su distribución o venta en el país, es decir, para fines de consumo. Y, para determinar la base del impuesto, los departamentos pueden tomar como base el producto despachado en fábrica según las tornaguías. (…) Teniendo en cuenta la nueva jurisprudencia de la Sala, las tornaguías de movilización permiten determinar el momento en que los productos se entregan en fábrica o en planta para luego ser movilizados hacia otros departamentos con fines de distribución o venta, lo que significa que permiten determinar la causación del impuesto al consumo. Por tanto, la liquidación del impuesto al consumo que el departamento del Atlántico efectuó en los actos acusados es correcta, porque corresponde a las unidades que se movilizaron en el periodo, según consta en las tornaguías.

FUENTE FORMAL: LEY 223 DE 1995 - ARTICULO 207 / LEY 223 DE 1995ARTICULO 208 / LEY 223 DE 1995 - ARTICULO 209 / LEY 223 DE 1995ARTICULO 210 / LEY 223 DE 1995 - ARTICULO 211

RECURSO DE RECONSIDERACION – Funcionario competente para resolverlo / SUBSECRETARIO DE RENTAS - Tiene competencia para proferir las liquidaciones oficiales y para decidir el recurso de reconsideración [D]e acuerdo con el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, los departamentos y municipios deben aplicar los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones y régimen sancionatorio, incluida su imposición, a los impuestos que tales entidades administren. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, las normas del Estatuto Tributario Nacional que regulan la competencia para proferir las liquidaciones oficiales y para decidir el recurso de reconsideración no prevén que los funcionarios competentes para resolver los recursos sean superiores jerárquicos de quienes expiden las liquidaciones oficiales, lo que significa “que la estructura y trámite del recurso no está dispuesto por competencias verticales o por una relación de inferior a superior jerárquico sino de funcionarios de distintas unidades en un plano horizontal”. (…) [L]a Sala ha señalado que la competencia para resolver el recurso de reconsideración no se determina por el orden jerárquico de los funcionarios “sino que debe tenerse en cuenta la estructura propia de la Administración” que expida el acto correspondiente, en este caso, de la Secretaría de Hacienda del departamento del Atlántico. De acuerdo con el artículo 30 del Estatuto Tributario del Departamento del Atlántico, el Subsecretario de Rentas de la Secretaría de Hacienda es el funcionario competente para fiscalizar, liquidar

oficialmente, discutir, cobrar y recaudar el impuesto al consumo. En concordancia, con la anterior previsión, el artículo 312 ib faculta al Subsecretario de Rentas para expedir actos previos, como requerimientos especiales. Por su parte, el artículo 323 del citado estatuto asigna a la Secretaría de Hacienda, de la cual forma parte el Subsecretario de Rentas, la competencia para expedir las liquidaciones oficiales de revisión. Y, el artículo 342 ib. dispone que a dicho Subsecretario le corresponde fallar los recursos de reconsideración que se interpongan contra las liquidaciones oficiales de revisión.

FUENTE FORMAL: LEY 788 DE 2002 - ARTICULO 59 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 691 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 721 /

ESTATUTO TRIBUTARIO DEL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO – ARTÍCULO

30 / ESTATUTO TRIBUTARIO DEL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO –

ARTÍCULO 312 / ESTATUTO TRIBUTARIO DEL DEPARTAMENTO DEL

ATLÁNTICO – ARTÍCULO 323 / ESTATUTO TRIBUTARIO DEL

DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO – ARTÍCULO 342

IMPUESTO A LOS CIGARRILLOS NACIONALES Y EXTRANJEROS CON

DESTINO AL DEPORTE - Elementos. Evolución normativa / IMPUESTO A LOS CIGARRILLOS CON DESTINO AL DEPORTE - Los fabricantes, distribuidores e importadores son responsables del impuesto [E]l artículo 1° del Decreto 1626 de 1951 gravó el consumo de cigarrillos de fabricación nacional con el impuesto al consumo, a una tarifa equivalente al 100%

del precio de venta. El artículo 2° de la Ley 30 de 1971 estableció un impuesto adicional del 10% sobre el valor de las cajetillas de cigarrillos nacionales expendidas al público en todo el Territorio Nacional. De acuerdo con el artículo 3 ibídem, el producto de este impuesto fue cedido a los departamentos y al Distrito Capital y los tesoreros o recaudadores de dichas entidades se encargarían de recaudarlo y entregarlo mensualmente a las Juntas Administradoras de Deportes, tal como lo previó el artículo 4 de la citada ley (…) [C]onforme con el artículo 78 de la Ley 181 de 1995, el impuesto a los cigarrillos de producción nacional con destino al deporte se causa en el mismo momento en que se causa el impuesto al consumo de cigarrillos de producción nacional. (…) [E]l impuesto a los cigarrillos de producción nacional con destino al deporte, establecido por el artículo 2° de la Ley 30 de 1971, equivale al 10% del valor de las cajetillas que se expendan (inc. 1° del parágrafo del art. 211 de la Ley 223 de 1995) y es adicional al impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado y la tarifa en mención se aplica a la misma base gravable de éste. A su vez, los fabricantes y distribuidores son responsables del impuesto a los cigarrillos de producción nacional con destino al deporte (art. 78 de la Ley 181 de 1995) y los departamentos y el Distrito Capital, son los beneficiarios. Cabe precisar que si bien el citado gravamen es de carácter nacional, el artículo 3 ibídem lo cedió a las entidades territoriales (hoy

departamentos y Distrito Capital), como lo ratificó el inciso 2° del parágrafo del artículo 211 de la Ley 223 de 1995. Además, los departamentos y el Distrito Capital deben trasladar el valor del impuesto recaudado a los entes deportivos correspondientes. Asimismo, la competencia para el recaudo del tributo es de los departamentos (y del Distrito Capital), como lo prevén los artículos 4 de la Ley 30 de 1971 y 78 de la Ley 181 de 1995, quienes como beneficiarios del impuesto, cuentan con facultades de investigación, control y determinación del tributo (artículo 80 ibídem).

FUENTE FORMAL: DECRETO 1626 DE 1951 - ARTÍCULO 1 / LEY 30 DE 1971ARTÍCULO 2 / LEY 30 DE 1971 - ARTÍCULO 3 / LEY 30 DE 1971 - ARTÍCULO 4 / LEY 14 DE 1983 - ARTÍCULO 79 / DECRETO 1222 DE 1986 - ARTÍCULO 143 / LEY 181 DE 1995 - ARTÍCULO 78 / LEY 181 DE 1995 - ARTÍCULO 78 / LEY 181

DE 1995 - ARTÍCULO 80 / LEY 223 DE 1995 - ARTÍCULO 211 / LEY 223 DE 1995 - ARTÍCULO 209

SANCIÓN POR INEXACTITUD – Configuración [E]l departamento debió imponer la sanción por inexactitud puesto que la demandante omitió ingresos por concepto del impuesto al consumo de cigarrillo y tabaco elaborado y el adicional de impuesto a los cigarrillos de producción nacional con destino al deporte y esta omisión condujo a un menor impuesto a

pagar frente a los dos tributos en mención. Tal omisión de ingresos se evidenció porque la Administración determinó que la actora no declaró la totalidad del impuesto causado en el periodo. A su vez, la demandante no demostró que las unidades que declaró, sobre las cuales liquidó los impuestos al consumo y a los cigarrillos de producción nacional con destino al deporte, corresponden a las entregadas en fábrica o en bodega con fines de consumo en el periodo. Tampoco probó que las unidades movilizadas mediante tornaguías hubieran sido entregadas y declaradas en periodos siguientes. Lo anterior corrobora que la actora no probó que hubiera actuado con base en el criterio de la Sala anterior al vigente, y, por ende, no se advierte que exista diferencia de criterio entre ésta y el demandado, por lo cual la sanción debe mantenerse. Por último, proceden los intereses de mora sobre el mayor impuesto determinado por el departamento, debido a que la actora no demostró que había declarado y pagado el tributo en quincenas posteriores.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil catorce (2014) Radicación número: 08001-23-31-000-2010-01192-01(19862)

Actor: COMPAÑIA COLOMBIANA DE TABACO S.A. – COLTABACO S.A.

Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la

sentencia del 29 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El 19 de junio de 2007, la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO S.A. – COLTABACO S.A. presentó la declaración del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado de producción nacional por la primera quincena de junio de 2007 en el departamento del Atlántico, en la que liquidó el impuesto al consumo en $5.182.000, impuesto con destino al deporte en $987.000 y total a cargo en $6.169.0001. Previo requerimiento especial2, y la respuesta correspondiente3, mediante Liquidación de Revisión 7-3041-0278P-08 de 9 de octubre de 2009, el departamento del Atlántico modificó la declaración privada para determinar el impuesto a cargo de la demandante de acuerdo con el número de unidades movilizadas según las tornaguías expedidas en el periodo. En consecuencia, liquidó el impuesto al consumo en $150.272.000, el impuesto con destino al deporte en $24.044.000 e impuso sanción por inexactitud por $230.564.8004. Por Resolución 5-2530-0278-08 de 12 de agosto de 2010, la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico confirmó en reconsideración la liquidación de revisión5. 1 Fl. 309 c.p. 1. 2 Fls. 56 a 66 c.p. 1. 3 Fls. 67 a 73 c.p. 1. 4 Fls. 75 a 88 c.p. 1

5 Fls. 103 a 112 c.p. 1. DEMANDA En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO S.A. – COLTABACO S.A. solicitó lo siguiente: “1. Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 7-3041-0278P-08 del 9 de octubre de 2009, expedida por el Subsecretario de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico, mediante la cual se modifica, la Liquidación Privada No. C-07048 del 19 de junio de 2007, del contribuyente COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO “COLTABACO”, correspondiente al periodo gravable primera quincena de junio de 2007.

2. Que se declare igualmente la nulidad de la Resolución No. 52530-0278-08 del 12 de agosto de 2010, expedida por el Subsecretario de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico, mediante la cual se resuelve “Confirmar

la Liquidación Oficial de Revisión No. 7-3041-0278P -08 del 9 de octubre de 2009, expedida por el Subsecretario de Rentas de la Secretaría de Hacienda Departamental, en la que se modifica la declaración privada No. C-07048 radicada el 19 de junio de 2007, correspondiente al Impuesto al Consumo de la primera quincena de junio de 2007 presentada por la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO S.A. COLTABACO S.A., Nit No. 890.900.043-8, con domicilio

en Medellín y en la que, además, le establece la obligación de adicionar a la suma total a pagar por mayor valor determinado por impuesto, la correspondiente sanción por inexactitud y los intereses moratorios.” Que como consecuencia de todo lo anterior y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se solicita que se declare que no le asiste derecho al Departamento del Atlántico para liquidar y cobrar, los impuestos y las sanciones establecidas mediante la Liquidación Oficial de Revisión No. 7-3041-0278P-08 del 9 de octubre de 2009 por el periodo gravable correspondiente a la primera quincena de junio de 2007, y que por tanto, la declaración del Impuesto de Consumo No. C-07048 presentada el 19 de junio de 2007, por Compañía Colombiana de Tabaco S.A., para el citado periodo gravable está ajustada a derecho y que ha quedado en firme.

3. Que se condene en costas a la parte demandada.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En el evento de que por cualquier circunstancia el Despacho desestime las Pretensiones Principales, se solicita entonces que de manera subsidiaria:

1. Se declare la Nulidad parcial de los siguientes actos administrativos, en cuanto no reconocieron ni aplicaron efectivamente los mayores valores declarados y pagados por la contribuyente CIA.

COLOMBIANA DE TABACO S.A.; no determinaron correctamente los términos dentro de los cuales se causaron los intereses de mora y por cuanto aplicaron una sanción por inexactitud que no es procedente: a) De la Liquidación Oficial de Revisión No. 7-3041-0278P-08 del 9

de octubre de 2009, expedida por la Subsecretaría de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico, mediante la cual se modifica, la Liquidación Privada No. C-07048 del 19 de junio de 2007, del contribuyente COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO “COLTABACO S.A.”, correspondiente al periodo gravable primera quincena de junio de 2007; b) De la Resolución No. 5-2530-0278-08 del 12 de agosto de 2010, expedida por el Subsecretario de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico, mediante la cual se resuelve “Confirmar la Liquidación Oficial de Revisión No. 7-30410278P-08 del 9 de octubre de 2009, expedida por el Subsecretario de Rentas de la Secretaría de Hacienda Departamental, en la que se modifica la declaración privada No. C-07048 radicada el 19 de junio de 2007, correspondiente al Impuesto al Consumo de la primera quincena de junio de 2007 presentada por la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO S.A. COLTABACO S.A., Nit No. 890.900.043-8, con domicilio en Medellín y en la que, además, le establece la obligación de adicionar a la suma total a pagar por mayor valor determinado por impuesto, la correspondiente sanción por inexactitud y los intereses moratorios.”

2. Se condene en costas a la demandada.

A título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO y como consecuencia de la nulidad parcial que se declare, se solicita que en la sentencia se declare y ordene que:

1. Dada la aplicación del sistema y criterio utilizado por la Administración para proferir la liquidación oficial surgen entonces para el contribuyente unos mayores valores declarados y pagados por valor de $2.795.665.072.73, o lo que quede acreditado dentro del proceso, derivados de las liquidaciones privadas presentadas durante el periodo comprendido entre el 1° de junio de 2005 y el 30 de junio de 2007 y que no fueron objeto de Liquidación Oficial y tampoco fueron tenidos en cuenta por la Administración al proferir la Liquidación Oficial de Revisión que se demanda.

2. Con el fin de evitar un enriquecimiento injustificado a favor del Departamento y en contra del Contribuyente, por razón del sistema y criterio utilizado por la administración se pide que una vez definido por los Honorables Magistrados el sistema liquidatorio aplicable se tengan en cuenta los valores declarados y pagados de más por la contribuyente, que sean reconocidos en este proceso y aplicables a la Liquidación Oficial en cuestión.

3. Los intereses de mora de la quincena oficialmente liquidada, solamente se causaron entre la fecha en que debió pagarse el impuesto y la fecha en que fue efectivamente pagado dicho impuesto, y que no es otro que el de la subsiguiente quincena que arroja mayor valor pagado.

4. Es improcedente la sanción por inexactitud, liquidada por la Administración Departamental en los actos demandados, y que por tanto no hay lugar a ella”.

Invocó como normas violadas las siguientes: - Artículos 4, 6, 29, 83, 95-9 y 363 de la Constitución Política - Artículos 28, 1620, 1626 y concordantes del Código Civil

• Artículo 150 num. 2 del Código de Procedimiento Civil - Artículos 84, 174 y 175 inc. 1° del Código Contencioso Administrativo - Artículos 209, 211, 213, 215 lit. a) y 221 de la Ley 223 de 1995 - Artículo 2 de la Ley 30 de 1971 - Artículo 80 de la Ley 181 de 1995 - Artículo 66 de la Ley 383 de 1997, modificado por el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 - Artículos 1, 2, 588 inciso 3, 634, 635, 647 inciso final, 683, 712, 730, 746, 800, 803 y siguientes del Estatuto Tributario Nacional - Artículos 333 y 350 del Estatuto Tributario Departamental Como concepto de violación, la demandante propuso los siguientes cargos:

1. Impuesto al consumo de cigarrillo y tabaco elaborado Los actos demandados modificaron la causación del impuesto al consumo al cigarrillo y tabaco elaborado de productores nacionales, establecida en el artículo 209 de la Ley 223 de 1995, según el cual, el impuesto se genera por la entrega de los productos en fábrica o en planta con fines de distribución o la destinación para autoconsumo, ya que afirman que la declaración debe presentarse cuando los productos son movilizados e introducidos al territorio con tornaguías, no cuando son entregados en fábrica o en planta con fines de distribución.

El despacho de productos a una bodega de propiedad de la actora no causa el impuesto al consumo, porque los bienes no se entregan para ser distribuidos, vendidos o permutados en el país, o para publicidad, promoción, donación,

comisión o destinación al autoconsumo, solo se transportan a otro departamento para mantenerlos en inventarios y COLTABACO conserva la propiedad de ellos. La entrega con fines de consumo ocurriría si el producto se entrega a un tercero. El artículo 213 de la Ley 223 de 1995 establece que la declaración del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado debe indicar las cantidades despachadas, entregadas o retiradas. Sin embargo, esta norma no modifica el artículo 209 ibídem que ordena que los productores nacionales que distribuyen directamente cigarrillos y tabaco elaborado declaren las cantidades entregadas con fines de consumo o retiradas para el autoconsumo, dentro de la quincena o periodo gravable respectivo. La movilización, transporte o introducción de bienes por productores nacionales entre entidades territoriales en donde poseen agencias o sucursales no causa el impuesto al consumo, en razón a que los bienes no han sido entregados a otros con fines de consumo. Los productores nacionales que realizan su propia distribución no pueden ser tratados en forma semejante a los que se valen de distribuidores, ya que estos comercializan la producción mientras que los productores nacionales no disponen de las mercancías. La Sección Cuarta del Consejo de Estado ha precisado que el impuesto al consumo se causa cuando los productos se entregan en fábrica o planta con fines de distribución, venta o permuta dentro del territorio nacional, para publicidad, promoción, donación, comisión o para autoconsumo y no por el hecho de la movilización de las mercancías6. La posición que adoptó el Departamento se aparta de los fallos mencionados y, por ello, desconoce los artículos 174 y 175 del Código Contencioso Administrativo

que establecen que las sentencias de nulidad ejecutoriadas son de obligatorio cumplimiento. No obstante que el demandado modificó la declaración de la primera quincena de junio de 2007, la discusión afecta las declaraciones anteriores y posteriores a ésta porque en todos los periodos la actora utilizó el mismo sistema para liquidar el impuesto. Por ende, el mayor impuesto que reclama el Departamento fue declarado y pagado en periodos posteriores y si se aprueba la modificación a la 6 Auto de 13 de agosto de 1999, exp. 9607 y sentencias de 26 de noviembre de 1999, exp. 9552, C.P. Daniel Manrique Guzmán; 24 de octubre de 2007, exp. 16190, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y 16199, C.P. Héctor J. Romero Díaz. declaración privada, se desconocerían los principios de justicia, equidad y deber de contribuir y, además, el demandado se enriquecería sin justa causa.

2. Impuesto a los cigarrillos de producción nacional con destino al deporte El departamento del Atlántico no estaba facultado para determinar oficialmente el impuesto al deporte y la sanción por inexactitud sobre el mayor valor correspondiente a este tributo, ya que de conformidad con el artículo 80 de la Ley 181 de 1995 los entes deportivos departamentales, que son los beneficiarios, son los encargados de fiscalizar y controlar el gravamen. Y, los artículos 211 y 221 de la Ley 223 de 1995 solo permiten al departamento recaudar el impuesto.

A su vez, el demandado desconoció los artículos 712 y 730 del Estatuto Tributario

Nacional, en concordancia con el artículo 350 del Estatuto Tributario Departamental, porque no explicó las razones por las cuales modificó el impuesto al deporte declarado por la actora. Además, el impuesto al deporte no se causó, toda vez que según el artículo 2 de la Ley 30 de 1971 el hecho generador es el expendio al público en todo el territorio nacional de cajetillas de cigarrillos nacionales y, en este caso, el contribuyente se limitó a despachar los productos a una agencia de su propiedad.

3. Expedición irregular de los actos demandados La actora sostiene que debe inaplicarse el Decreto Ordenanzal 823 de 2003

(Estatuto Tributario del Departamento del Atlántico), porque viola los artículos 29 de la Constitución Política, 59 de la Ley 788 de 2002 y 150 No 2 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 30 del Código Contencioso Administrativo. Lo anterior, porque la liquidación de revisión y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración fueron expedidas por la misma funcionaria, lo que resulta contrario a las normas de fiscalización y discusión del Estatuto Tributario que deben aplicarse en el departamento. Además, se vulneró el artículo 150 No 2 del C.P.C, que señala como causal de recusación “haber conocido del proceso en instancia anterior”. Por ende, la demandada desconoció el debido proceso de la demandante y los actos acusados se expidieron en forma irregular.

4. Sanción por inexactitud e intereses de mora La sanción por inexactitud no procede porque la demandante declaró el impuesto

por las unidades que entregó en el periodo, como ordena el artículo 209 de la Ley 223 de 1995. En consecuencia, no omitió información ni reportó datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados. Además, los artículos 588 inc. 3 y 647, inc. final, del Estatuto Tributario disponen que los errores de derecho no son sancionables. De otra parte, antes de imponer la sanción, la Administración debió analizar los argumentos expuestos por la actora en las diferentes etapas de la actuación administrativa para determinar si la conducta debía ser castigada, más aún si el contribuyente declaró los elementos o datos fácticos relevantes. Por último, no se generaron intereses de mora, ya que el mayor impuesto determinado se pagó en las declaraciones posteriores. Desconocer este hecho vulneraría los principios de justicia y buena fe y el deber de contribuir y conllevaría a que el Departamento se enriquezca sin justa causa. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El departamento del Atlántico se opuso a las pretensiones de la demanda por las razones que siguen: Los departamentos tienen facultad para recaudar, fiscalizar y controlar el impuesto con destino al deporte, ya que los artículos 2 y 3 de la Ley 30 de 1971, 78 y 80 de la Ley 181 de 1995, 221 de la Ley 223 de 1995 y 31 del Decreto 2141 de 1996 les asignaron la competencia para fiscalizar, liquidar, discutir y recaudar el impuesto al consumo, que se liquida y paga con el impuesto con destino al deporte. Además, el artículo 309 del Estatuto Tributario Departamental otorga a la

Secretaría de Hacienda amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el cumplimiento de las obligaciones tributarias. El Decreto Ordenanzal 823 de 2003 goza de presunción de legalidad y es de obligatorio cumplimiento, pues, según precisó la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 14 de abril de 1994, exp. 5218, el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, que consagra la excepción de ilegalidad, debe entenderse derogado tácitamente. En el capítulo denominado “consideraciones del despacho” de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, el demandado explicó las razones que le llevaron a concluir que la actora no declaró ni pagó el impuesto causado en el periodo. Asimismo, se precisó que la aplicación de la tarifa del impuesto al consumo (55%) sobre la base gravable determinada por la Administración generaba un mayor impuesto a cargo y, en cuanto al impuesto al deporte, no era necesario efectuar aclaraciones adicionales, ya que dicho impuesto se liquida sobre la misma base del impuesto al consumo y, si esta aumenta, el impuesto al deporte también lo hace. La sanción por inexactitud es procedente, debido a que no se presentan diferencias de criterio porque la ley, la jurisprudencia y los conceptos son claros al indicar que el impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado de producción nacional se causa en el momento en que el productor despacha los bienes o los entrega en fábrica o en planta para su distribución y las tornaguías permiten controlar la causación del impuesto. La actora debe reconocer intereses moratorios al departamento porque no declaró y pagó el impuesto correspondiente a los despachos, entregas o retiros realizados

en el periodo. Conforme con los artículos 589 del Estatuto Tributario Nacional y 370 del Estatuto Tributario de Medellín, la demandante debió solicitar la corrección de las declaraciones para que así pudiera obtener la devolución del impuesto que, según afirma, pagó de más. En el Concepto 0080 de 1999, la Dirección de Apoyo Fiscal aclaró que la Ley 223 de 1995 dispuso que el impuesto al consumo se causa con la entrega de los bienes en fábrica o en planta, es decir, donde los bienes se producen. Si se acepta que las bodegas de distribución son una extensión de la fábrica, se diría que la fábrica está ubicada en todo el territorio nacional, y esto se opone a la definición de “bodega”, esto es, el “depósito, almacén; lugar donde se guarda y cría el vino”7. Por tanto, la entrega no implica el traspaso de la propiedad y únicamente basta con que los bienes salgan de fábrica, sin que sea necesario que pasen a manos de un tercero distinto del propietario. En el registro de contribuyentes del impuesto al consumo de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico, la actora solo inscribió una planta localizada en Medellín y una bodega para distribución en Soledad (Atlántico). En consecuencia, los impuestos al consumo y con destino al deporte se causaron en el momento en que se efectuaron los despachos hacia el departamento, no en quincenas posteriores. Conforme con lo anterior, el impuesto al consumo se causa en el momento en que el producto es despachado hacia otro departamento y, para establecer ese momento, se deben observar las tornaguías, pues, de lo contrario, la causación

dependería del productor y/o distribuidor, sin que las entidades territoriales pudieran efectuar controles. El legislador dispuso que el impuesto al consumo se causa con la entrega de los productos en fábrica, debido a la dificultad de verificar en qué momento ocurre el consumo, y las tornaguías sirven de guía para establecer ese hecho, pues solo permiten movilizar los productos entre entidades territoriales si el propósito de la movilización es el consumo. No es cierto que una vez entregados los productos, la movilización estuviera sujeta a la voluntad del propietario, ya que, de acuerdo con los artículos 2 y 5 del Decreto 3071 de 1997, los productos despachados hacia el departamento del Atlántico no podían ser retirados de fábrica o planta si no contaban con la tornaguía respectiva. El impuesto a los cigarrillos de producción nacional con destino al deporte y el impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado de producción nacional solo se diferencian en la tarifa, porque coinciden en el hecho generador, la causación, la base gravable, los sujetos pasivos, periodos de declaración y pago. Por tal razón, el an