CE-08001-23-31-000-2011-00032-01(AC)-2011

DERECHO DE PETICION - Concepto y alcance El artículo 23 de la Constitución Política señala que el derecho de petición es fundamental y faculta a toda persona para presentar solicitudes respetuosas ante las autoridades y obtener pronta respuesta. Por su parte, la Administración tiene la obligación de contestar de manera oportuna las peticiones que se le formulen; además, la respuesta debe ser clara, de fondo, precisa y congruente con lo solicitado y debe ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumplen estos requisitos, se incurre en la vulneración del mencionado derecho fundamental. La respuesta de las peticiones no implica aceptación de lo solicitado, pues la competencia del juez de tutela se limita a verificar que la respuesta sea de fondo y que se cumplan los términos establecidos legalmente para contestar las solicitudes elevadas por los peticionarios. (…) La Sala advierte que se encuentra probado en el expediente que la entidad accionada hasta el 27 de enero de 2011 respondió el derecho de petición al accionante, pero no por ello se constituyó en una respuesta eficaz que diera solución a la problemática presentada en la solicitud del mismo, pues ello se hace importante por la situación que presenta esta persona por ser de la tercera edad, dado que debe tener una protección especial dadas sus condiciones.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 23

SEGURIDAD SOCIAL - Protección a personas de la tercera edad Tal como lo tiene establecido la jurisprudencia constitucional, el desconocimiento de los derechos a la seguridad social puede trascender a la afectación o amenaza de derechos fundamentales, como la vida, la vida digna o la integridad física,

eventos en los cuales podría legitimarse la procedencia de la acción de tutela para obtener la protección de esos derechos, siempre que se trate de evitar un perjuicio irremediable o cuando el medio ordinario no sea eficaz para la protección de los derechos fundamentales involucrados, como ocurre en este caso, pues el accionante es una persona de la tercera edad que merece especial atención en este tipo de trámites. Por ello, en esta ocasión y de acuerdo con el artículo 46 de la Constitución Política y la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en la materia, se evidencia la vulneración del derecho fundamental a la protección de las personas de la tercera edad, pues el accionante es mayor de 70 años lo que justifica la procedencia excepcional y transitoria de la tutela en este caso, ya que no existe medio de defensa judicial eficaz para la protección de sus derechos, dado que, contrario a como lo señaló el Tribunal, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es procedente, pues todavía no existe un acto de ningún tipo que defina la situación del accionante y el cual se pueda demandar ante el Juez ordinario.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 46

NOTA DE RELATORIA: Sobre la seguridad social, Corte Constitucional, sentencia T-1109 de 2004 M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño y sentencia SU-1223 de 2001.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil once (2011)

Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00032-01(AC)

Actor: ANTONIO JOSE LEJARDE SARMIENTO Demandado: FONDO DE PENSIONES COLFONDOS Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por Antonio José Lejarde Sarmiento, contra la sentencia de 7 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante la cual rechazó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales solicitado.

I. ANTECEDENTES Antonio José Lejarde Sarmiento interpuso acción de tutela contra el Fondo de Pensiones COLFONDOS, CAJANAL en Liquidación, Buen Futuro Administradora de la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues, consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, de petición, a la dignidad humana y, al mínimo vital (fl.1)

Hechos. Se advierten como hechos fundamentales los siguientes (fls. 1 a 2): El 12 de mayo de 2010 el accionante presentó solicitud de pensión de sobreviviente por el fallecimiento de su esposa el 19 de mayo de 2007, quien trabajó en la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, situación que consideró, lo hace beneficiario de dicha pensión. Indicó que a la fecha de la presentación de esta tutela y luego de trascurridos más de 4 meses, no le ha sido contestada su solicitud, y que solo le han informado que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público aún no le ha autorizado los bonos

pensionales, sin tener en cuenta que ya se cumplió con todos los requisitos y que la entidad empleadora le cotizó para pensión ante la Caja Nacional de Previsión Social desde el 28 de abril de 1983 hasta el 9 de julio de 1997 y a Colfondos desde el 10 de julio de 1997 hasta el 19 de mayo de 2007. Por último manifestó que tiene 70 años de edad, y no cuenta con ingresos económicos diferentes a los que eventualmente podría recibir por la pensión que solicita. Pretensiones. Solicitó la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social, de petición, a la dignidad humana y el mínimo vital. En consecuencia, pidió que se ordene a las entidades accionadas que en el término de 48 horas resuelvan la solicitud de pensión, con retroactividad a la fecha en que adquirió el derecho (fl. 1). Oposición. - COLFONDOS, mediante apoderada, manifestó que se opone a la presente acción de tutela en atención a que la entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno del accionante, pues indicó que no se ha resuelto la solicitud de reconocimiento de pensión de sobreviviente elevada por el beneficiario de la señora Carmen Berdugo de Lejarde (Q.E.P.D.), toda vez que al no contar con el tiempo laborado ante el Fondo Educativo Regional Seccional Atlántico, no resulta posible reconocer la prestación solicitada como se expuso en el comunicado DBPBP-00679-11 de 27 de enero de 2011. Señaló que las AFP son intermediarios entre el afiliado y los emisores de bonos pensionales. En este sentido, la ley les ha impuesto obligaciones de medio, mas

no de resultado, enderezadas a reconstruir la historia laboral del afiliado y obtener la emisión del respectivo título y su pago, cuando a ello hubiere lugar. Adujo que no resulta jurídicamente viable que por vía de una decisión judicial el accionante solicite a COLFONDOS, pasar de intermediario en el proceso de reconstrucción de la historia laboral, a emitir o pagar el bono pensional, pues esto solo le compete a las entidades correspondientes, en este caso al Fondo Educativo Regional Seccional AtlánticoGobernación del Atlántico. - CAJANAL en liquidación, mediante apoderado, señaló que el derecho de petición en el que el accionante solicitó la pensión nunca llegó a las instalaciones de la entidad, toda vez que, revisado el sistema de CAJANAL EICE no figura petición alguna. Por ello y en razón a que la entidad no ha recibido la solicitud enunciada, no hay objeto sobre el cual recaiga la obligación, porque al no conocer de la petición sería imposible que la entidad se pronunciara sobre ello. Indicó que de lo anterior se deduce la carencia de objeto en la tutela, por lo que no se vulnera derecho fundamental alguno por parte de CAJANAL y, en consecuencia, no hay fundamento constitucional para solicitar el amparo invocado. - El Ministerio de Hacienda y Crédito Público manifestó que el accionante, a la fecha, no ha tramitado derecho de petición alguno, ni solicitud de emisión del eventual bono pensional objeto de tutela. Señaló que la AFP COLFONDOS, de acuerdo con la normatividad vigente sobre bonos pensionales, a la fecha no ha solicitado la emisión y redención de bono

pensional por muerte de la causante Carmen Berdugo de Lejarde. Asimismo adujo que Colfondos tampoco ha ingresado al Sistema de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la historia laboral de cotización a pensiones certificada como empleada pública sin cotizaciones al ISS de la causante. Por lo anterior indicó que el bono pensional de la causante, no se ha podido liquidar siquiera provisionalmente. Adujo que la acción de tutela de la referencia es improcedente, por cuanto en repetidas oportunidades las altas Cortes han sido enfáticas en manifestar, que no puede ser utilizada para obviar el procedimiento administrativo previo y obligatorio que debe cumplir la AFP COLFONDOS, administradora de pensiones en la cual se encontraba afiliada la beneficiaria del bono al momento de su fallecimiento, para emitir y redimir, por muerte, anticipadamente, el bono pensional reclamado. Fallo impugnado. El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante fallo de 7 de febrero de 2011, rechazó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados en la tutela. Consideró que la tutela es improcedente, toda vez que como lo establece el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada para tal efecto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En consecuencia, señaló que ante la meridiana claridad de existir un medio judicial para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, el accionante debe agotar,

en este caso, la vía gubernativa ante la entidad correspondiente. Impugnación. - El accionante mediante apoderado impugnó la anterior decisión. Señaló que la sentencia impugnada no se ajusta a los hechos que motivaron la tutela, ni al derecho impetrado, pues se funda en que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial sin tener en cuenta que es una persona que tiene más de 70 años de edad, caso en el cual esta acción se torna procedente, pues se tienen que garantizar los derechos fundamentales así sea como mecanismo transitorio. Indicó que se debe tener en cuenta el hecho de que la AFP COLFONDOS en su contestación a la tutela demostró que apenas el 27 de enero de 2011 fue radicada la solicitud de verificación de la historia laboral de la cónyuge del accionante, solo en virtud de la acción de tutela, y no con el fin de cumplir un deber legal como lo establece el artículo 20 del Decreto 1513 de 1998 que modificó el artículo 48 del Decreto 1748 de 1995. Por último manifestó que la solicitud para iniciar el trámite de la pensión de sobreviviente lleva más de 8 meses en espera de una respuesta, por lo que vulnera los derechos fundamentales del accionante y, a su vez, infringe la normatividad que para el caso señala el artículo 1º de la Ley 717 de 2001 que el reconocimiento del derecho a este tipo de pensiones por parte de la entidad de previsión social correspondiente deberá efectuarse a más tardar dos meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La procedencia de la acción de tutela, por mandato constitucional (artículo 86 [4] C.P.), está condicionada, entre otras exigencias, a que no se disponga de otro medio de defensa judicial, es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otros términos, en virtud de su carácter residual, la tutela no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos ni siquiera con la excusa de que éstos son demasiado engorrosos o demorados. Si esto no fuera así, desaparecerían todas las acciones judiciales y la de tutela se tornaría en el único medio para controvertir cualquier diferencia. De otro lado, la acción de tutela se caracteriza por ser personal, esto es, únicamente puede ser interpuesta por quien tenga interés en la protección de su derecho o por su representante (artículo 86 [1] ibídem). Así mismo, debe tenerse en cuenta que el procedimiento es preferencial y sumario; el juez está facultado para proteger el derecho de manera efectiva, a través de órdenes que debe cumplir la persona frente a la cual se pide la tutela, no como restablecimiento del derecho, para lo cual existen las acciones correspondientes, sino como mecanismo para la inmediata garantía del derecho; cuando la situación deba resolverse por procedimiento ordinario, la protección que se otorgue mediante la tutela es de naturaleza transitoria; finalmente, si la protección que se solicita tiene que ver con hechos o situaciones cumplidas, consumadas e irreversibles, la

acción procedente no es la de tutela sino la de reparación por la vía ordinaria, si a ésta hubiere lugar. En el sub examine, el accionante considera que las entidades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales a la seguridad social, de petición, a la dignidad humana y, el mínimo vital. En consecuencia, solicitó que se ordene a las entidades accionadas que en el término de 48 horas resuelvan la solicitud de pensión, con retroactividad a la fecha en que adquirió el derecho. El artículo 23 de la Constitución Política señala que el derecho de petición es fundamental y faculta a toda persona para presentar solicitudes respetuosas ante las autoridades y obtener pronta respuesta. Por su parte, la Administración tiene la obligación de contestar de manera oportuna las peticiones que se le formulen; además, la respuesta debe ser clara, de fondo, precisa y congruente con lo solicitado y debe ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumplen estos requisitos, se incurre en la vulneración del mencionado derecho fundamental. La respuesta de las peticiones no implica aceptación de lo solicitado, pues la competencia del juez de tutela se limita a verificar que la respuesta sea de fondo y que se cumplan los términos establecidos legalmente para contestar las solicitudes elevadas por los peticionarios. Ahora bien, el artículo 6 del Código Contencioso Administrativo señala que las peticiones en interés particular se deben responder dentro de los quince (15) días siguientes a su formulación, con observancia de los requisitos señalados. Así las cosas, es necesario examinar si la entidad demandada cumplió con los requisitos señalados. De acuerdo con los documentos que se encuentran en el

expediente, está probado: - Que mediante escrito de 12 de mayo de 2010 el accionante envió la documentación ante COLFONDOS AFP con el fin de solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente (fls. 6 a 8) - Que trascurridos más de ocho (8) meses de haberse presentado el derecho de petición, a la fecha de la presentación de la tutela el accionante no había recibido respuesta de fondo y oportuna a su solicitud, como se establece en el expediente de tutela. - Que mediante comunicado DBP-BP-00679-11 de 27 de enero de 2011, COLFONDOS contestó el derecho de petición presentado por el accionante. Por lo anterior, la Sala advierte que se encuentra probado en el expediente que la entidad accionada hasta el 27 de enero de 2011 respondió el derecho de petición al accionante, pero no por ello se constituyó en una respuesta eficaz que diera solución a la problemática presentada en la solicitud del mismo, pues ello se hace importante por la situación que presenta esta persona por ser de la tercera edad, dado que debe tener una protección especial dadas sus condiciones. Así mismo, la Sala observa que la entidad accionada en su contestación al derecho de petición y en el escrito de oposición a la tutela manifestó que “COLFONDOS no ha resuelto la solicitud de reconocimiento de pensión de sobreviviente elevada por los beneficiarios de la señora CARMEN BERDUGO DE LEJARDE (Q.E.P.D.), toda vez que sin contar con los tiempos laborados por la decuyus ante el FONDO EDUCATIVO REGIONAL SECCIONAL ATLANTICOGOBERNACION DEL ATLANTICO no resulta posible reconocer la prestación solicitada como se expuso en el comunicado DBP - BP00679-11 del 27 de enero de 2011”, lo que demuestra aún más el incumplimiento en el que incurrió Colfondos en el caso concreto. De otro lado el Tribunal Administrativo del Atlántico en el fallo de primera instancia sostuvo que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que, a su juicio, la acción de tutela se tornó improcedente. Dichos argumentos, tanto de COLFONDOS, como del Tribunal de primera instancia, no son de recibo para esta Sala, pues, es claro que de aceptarlo implicaría imponer cargas dispendiosas y onerosas para el accionante, por lo que, la certificación de los tiempos laborados por la señora Carmen Berdugo de Lejarde (q.e.p.d) ante el Fondo Educativo Regional Seccional Atlántico-Gobernación del Atlántico pueden ser solicitados directamente por COLFONDOS, en desarrollo de trámites interinstitucionales y que para los efectos prácticos resultarían más céleres y eficaces, pues estas entidades prestan un servicio público y tienen a su disposición los medios para hacer entre ellas este tipo de solicitudes con el fin de comprobar si el accionante cuenta o no con el derecho. Por ello, con el propósito de garantizar los derechos fundamentales del accionante, persona que claramente pertenece a la tercera edad, pues cuenta con 70 años de edad, esta Sala procederá a revocar la sentencia de primera instancia, como se hará en la parte

resolutiva. De lo anterior también se puede concluir que someterlo a un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho va en contra de los derechos fundamentales del actor pues como lo ha señalado la Corte Constitucional el derecho a la pensión de sobrevivientes constituye un derecho de carácter prestacional. Sus controversias son objeto de solución a través de los medios ordinarios de defensa judicial, sea a través de la jurisdicción ordinaria de trabajo o de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por tal razón, la acción de tutela no constituye, por principio, el mecanismo a través del cual puedan ventilarse los conflictos que se ocasionen en esta materia. No obstante, tal como lo tiene establecido la jurisprudencia constitucional, el desconocimiento de los derechos a la seguridad social puede trascender a la afectación o amenaza de derechos fundamentales, como la vida, la vida digna o la integridad física, eventos en los cuales podría legitimarse la procedencia de la acción de tutela para obtener la protección de esos derechos, siempre que se trate de evitar un perjuicio irremediable o cuando el medio ordinario no sea eficaz para la protección de los derechos fundamentales involucrados, como ocurre en este caso, pues el accionante es una persona de la tercera edad que merece especial atención en este tipo de trámites. Por ello, en esta ocasión y de acuerdo con el artículo 46 de la Constitución Política y la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional1 en la materia, se evidencia la vulneración del derecho fundamental a la protección de las personas de la tercera edad, pues el accionante es mayor de 70 años lo que justifica la procedencia

excepcional y transitoria de la tutela en este caso, ya que no existe medio de defensa judicial eficaz para la protección de sus derechos, dado que, contrario a como lo señaló el Tribunal, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es procedente, pues todavía no existe un acto de ningún tipo que defina la situación del accionante y el cual se pueda demandar ante el Juez ordinario. En virtud de todo lo anterior, la Sala revocará la decisión adoptada por el a quo, para en su lugar, conceder el amparo del derecho fundamental a las personas de la tercera edad y ordenar a la entidad accionada que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, procedan a solicitar dentro de un trámite interinstitucional al Fondo Educativo Regional Atlántico-Gobernación del Atlántico el certificado de los tiempos laborados por la 1 S.U.-1223 de 2001, T-1109 de 2004 M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. causante para el reconocimiento, si a ello hubiere lugar, de la prestación solicitada por el accionante en su solicitud radicada el 12 de mayo de 2010. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

I. REVOCASE la sentencia de 7 de febrero de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por las razones expuestas en este fallo. En su lugar, tutélese la protección al derecho fundamental de las personas de la tercera edad.

II. ORDENESE a COLFONDOS AFP continuar con el trámite solicitado por el señor Antonio José Lejarde Sarmiento el 12 de mayo de 2010, y dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta tutela solicitar dentro de un trámite interinstitucional al Fondo Educativo Regional Atlántico-Gobernación del Atlántico el certificado de los tiempos laborados por la señora Carmen Berdugo de Lejarde para el reconocimiento si a ello hubiere lugar de la prestación requerida.

III. ORDENESE a COLFONDOS AFP que una vez el Fondo Educativo Regional Seccional Atlántico allegue el certificado solicitado, cuenta con un término de diez (10) días para resolver la solicitud del reconocimiento de pensión hecha por el accionante.

Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA WILLIAM GIRALDO

GIRALDO Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ