CE-08001-23-31-000-2011-00059-01(19450)-2012

SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL – Improcedente. Por cuanto no es posible observar a simple vista la infracción o contradicción manifiesta de las normas invocadas / SUSPENSION PROVISIONAL – Requisitos. Tratándose de actos administrativos de contenido particular, procede siempre que se demuestre el cumplimiento de los requisitos del artículo 152 del C.C.A. / SUSPENSION PROVISIONAL – Objeto. Como medida cautelar tiene como propósito que un acto administrativo que se presume ilegal o inconstitucional deje de producir efectos / SANCION POR NO DECLARAR IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO –Requiere de un análisis de fondo sobre las normas que regulan la facultad sancionatoria de los municipios, que no es propio de esta procesal, sino de la sentencia / TESORERA MUNICIPAL – En el sub lite su competencia para imponer sanción por no declarar se decide en el fallo Esta Corporación precisa que la suspensión provisional es una medida cautelar que tiene por objeto que un acto administrativo que se presume ilegal o inconstitucional deje de producir efectos y para que proceda cuando se ejerce la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según lo ordena el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, se requiere que: 1) la medida se solicite y sustente expresamente en la demanda o en escrito separado; 2) la violación de las normas superiores invocadas como vulneradas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”, y 3) se demuestre sumariamente

el perjuicio que causa el acto demandado. (…) En relación con el segundo requisito, es necesario hacer el siguiente cuadro comparativo entre las normas superiores invocadas y las resoluciones sanción, a efectos de determinar si está demostrada la alegada infracción prima facie (…) De la confrontación directa de las normas superiores con el texto de los actos acusados, la Sala no observa infracción o contradicción manifiesta como lo exige el citado artículo 152 del C.C.A., que surja sin necesidad de acudir a razonamientos e inferencias más o menos complejos, derivados de la normativa que rige la materia. En efecto, se advierte que no es posible derivar a simple vista la alegada falta de competencia de la Tesorera Municipal de Arauquita para imponer sanción por no declarar ICA, pues para ello es necesario analizar las funciones y delegaciones dispuestas para ese cargo. En relación con el cargo de que la decisión se basó en pruebas inexistentes y en medios ilegales, se le indica a la demandante que para llegar a esa conclusión, la Sala debe valorar los documentos y soportes que obran en el expediente administrativo, lo cual se hace es en la sentencia, y no en este momento procesal. En cuanto a la indebida notificación de las resoluciones sanción, igualmente debe estudiarse si el empleado a quien se le notificó estaba facultado para ello. En conclusión, en el sub examine, debe efectuarse un análisis de fondo que no es propio de esta etapa procesal en la que el juez se limita a hacer la confrontación directa de las normas para verificar la existencia de la manifiesta infracción que se alega. Tal análisis lo realiza el juzgador en la

sentencia.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D. C., cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00059-01(19450)

Actor: EMPRESA DE ENERGIA DE ARAUCA E.S.P.- ENELAR E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE ARAUQUITA AUTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el numeral segundo de la providencia de 1º de marzo de 2012 del Tribunal Administrativo de Arauca, que negó la solicitud de suspensión provisional de las Resoluciones 2008-000060 y 2009-000061 del 22 de marzo de 2011.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la Empresa de Energía de Arauca E.S.P.- ENELAR E.S.P., mediante apoderada, solicitó la nulidad de los siguientes actos, expedidos por la Tesorería Municipal de Arauquita: - Oficio de 8 de septiembre de 2010 - Auto de apertura de investigación de 7 de octubre de 2010 - Emplazamientos para declarar 2010.005 y 2010.006 de octubre de 2010 - Resoluciones sanción por no declarar ICA 2008-000060 y 2009-000061 de 22 de marzo de 2011 - Oficio TM-206 de 30 de junio de 2011

En escrito separado, solicitó la suspensión provisional de las resoluciones que impusieron sanción por no declarar ICA por los periodos gravables 2008 y 2009. El 8 de noviembre de 2011 se presentó la demanda ante el Tribunal Administrativo de Arauca que en auto de 1º de marzo de 2012, la admitió y negó el decreto de la medida cautelar. La actora, inconforme con la anterior providencia, interpuso oportunamente el recurso de apelación. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La parte demandante, en capítulo separado de la demanda, solicitó la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones sanción por no declarar ICA acusadas al considerar que es evidente la contradicción con los artículos 6º, 29, 121 y 209 de la Constitución Política, 717 y 742 del Estatuto Tributario y 66 de la Ley 383 de 1997. Y con lo dispuesto en el artículo 7º del Estatuto Municipal de Rentas [Acuerdo Municipal 035 de 2009]. La solicitud la sustenta en las siguientes razones: El Acuerdo de Rentas Municipales señala que la administración tributaria estará integrada por los órganos y entidades de derecho público municipal o privado en las cuales se delegue, que desarrollen funciones relacionadas con la determinación, discusión, cobro de tributos y la imposición de multas y sanciones; quiere decir que esa labor debe delegarse mediante acto administrativo. Para el caso concreto, el representante legal del municipio no profirió ningún acto en el que se delegue esa función a la Tesorera Municipal de Arauquita, por lo cual se

desconoce el principio de la cláusula general de competencias. Por su parte, el artículo 717 del Estatuto Tributario dispone que agotado el procedimiento podrá, mediante una liquidación de aforo, determinarse la obligación tributaria a cargo del contribuyente. No obstante, los actos proferidos fueron resoluciones sanción por no declarar. De lo anterior, concluyó que las referidas normas no confieren las facultades ni la competencia que arbitrariamente se atribuye la Tesorera Municipal para imponer una sanción pecuniaria. Por otro lado, las resoluciones demandadas no se fundamentan en las normas aplicables al caso ni se mencionan las pruebas que apoyan la imposición de las sanciones, por el contrario se tiene como cierto que los ingresos brutos obtenidos por la empresa en los años 2008 y 2009 son $3.442.817.000 y $3.885.359.000, respectivamente, valores que sirvieron como base para determinar la sanción por no declarar. Sostuvo que la demandada, para determinar los ingresos brutos de la empresa, acudió a medios ilegales y no a los probatorios debidamente aportados al expediente. Ese proceder desconoció el debido proceso del contribuyente. Asimismo, los actos, cuya suspensión se pide, se notificaron indebidamente, pues la diligencia de notificación se surtió con una persona diferente al representante legal, suplente o principal, conforme lo exige el artículo 556 del Estatuto Tributario. Por último, sostuvo que la imposición de las sanciones por no declarar causa a la empresa un detrimento patrimonial de $1.466.074.000, suma que será recaudada

a través del proceso de cobro coactivo iniciado por la administración. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Arauca, en el numeral segundo del auto de 1º de marzo de 2012, negó la medida de suspensión provisional de las resoluciones sanción por no declarar. El a quo tomó la decisión al no advertir una contradicción evidente con el ordenamiento jurídico. Además, en la solicitud no se señaló la norma que le confiere la facultad sancionatoria exclusivamente al primer mandatario municipal ni la que prohíbe expresamente que esa potestad recaiga en el tesorero municipal; de manera que es necesario hacer un estudio de fondo al momento de dictar sentencia. EL RECURSO La apoderada de la Empresa de Energía de Arauca reiteró los argumentos de la solicitud de suspensión provisional. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Esta Corporación precisa que la suspensión provisional es una medida cautelar que tiene por objeto que un acto administrativo que se presume ilegal o inconstitucional deje de producir efectos y para que proceda cuando se ejerce la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según lo ordena el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, se requiere que: 1) la medida se solicite y sustente expresamente en la demanda o en escrito separado; 2) la violación de las normas superiores invocadas como vulneradas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”, y 3) se demuestre sumariamente el perjuicio que causa el acto demandado.

En el presente caso, la Empresa de Energía de Arauca ESPENELAR E.S.P., en escrito separado, pide la suspensión provisional de las Resoluciones 2008000060 y 2009-000061, ambas de 22 de marzo de 2011, proferidas por la Tesorería del municipio de Arauquita, por las cuales se impuso sanción por no declarar industria y comercio por los años 2008 y 2009. La actora para sustentar la solicitud de suspensión provisional sostiene que: i) la Tesorera Municipal de Arauquita no tenía competencia para imponer las sanciones por no declarar, ii) la decisión se basó en pruebas inexistentes, iii) para determinar los ingresos brutos de la empresa acudió a medios ilegales, iv) no se notificaron las resoluciones sanción al representante legal y v) se ocasiona un detrimento patrimonial. En consecuencia, considera que esa actuación desconoce los artículos 6º, 29, 121 y 209 de la Constitución Política, 717 y 742 del Estatuto Tributario, 66 de la Ley 383 de 1997 y 7º del Estatuto Municipal de Rentas [Acuerdo Municipal 035 de 2009]. Se da por satisfecho el primer requisito. En relación con el segundo requisito, es necesario hacer el siguiente cuadro comparativo entre las normas superiores invocadas y las resoluciones sanción, a efectos de determinar si está demostrada la alegada infracción prima facie: NORMAS SUPERIORES NORMAS ACUSADAS (Cuya suspensión provisional se pide) Constitución Política. RESOLUCIÓN SANCIÓN POR NO

DECLARAR 2008-000060 de 22 de marzo ARTICULO 6o. Los particulares sólo son de 2011. responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los El suscrito funcionario competente, en uso servidores públicos lo son por la misma de las facultades que le confieren el Acuerdo causa y por omisión o extralimitación en el Municipal de Rentas, en concordancia con ejercicio de sus funciones. los artículos 691 y 717 del E.T. ARTICULO 29. El debido proceso se (…) aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. RESUELVE: Nadie podrá ser juzgado sino conforme a ARTÍCULO 1º. Imponer sanción por no leyes preexistentes al acto que se le imputa, haber presentado la declaración del ante juez o tribunal competente y con impuesto de industria y comercio, avisos y observancia de la plenitud de las formas tableros, por el periodo o año gravable de propias de cada juicio. 2008 al contribuyente ENERLAR E.S.P. (…) por la suma de ($689.000.000) En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se ARTÍCULO 2º. La presente sanción se aplicará de preferencia a la restrictiva o impone sin perjuicio de la facultad que tiene desfavorable. la administración para determinar el impuesto que realmente le corresponde. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente (…) culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado RESOLUCIÓN SANCIÓN POR NO escogido por él, o de oficio, durante la DECLARAR 2009-000061 de 22 de marzo

investigación y el juzgamiento; a un debido de 2011. proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que El suscrito funcionario competente, en uso se alleguen en su contra; a impugnar la de las facultades que le confieren el Acuerdo sentencia condenatoria, y a no ser juzgado Municipal de Rentas, en concordancia con dos veces por el mismo hecho. los artículos 691 y 717 del E.T. Es nula, de pleno derecho, la prueba (…) obtenida con violación del debido proceso.

RESUELVE: ARTICULO 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de ARTÍCULO 1º. Imponer sanción por no las que le atribuyen la Constitución y la ley. haber presentado la declaración del impuesto de industria y comercio, avisos y ARTICULO 209. La función administrativa tableros, por el periodo o año gravable de está al servicio de los intereses generales y 2009 al contribuyente ENERLAR E.S.P. (…) se desarrolla con fundamento en los por la suma de ($777.074.000) principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y ARTÍCULO 2º. La presente sanción se publicidad, mediante la descentralización, la impone sin perjuicio de la facultad que tiene delegación y la desconcentración de la administración para determinar el funciones. impuesto que realmente le corresponde.

Estatuto Tributario (…) ARTICULO 717. LIQUIDACIÓN DE AFORO. Agotado el procedimiento previsto en los artículos 643, 715 y 716, la Administración podrá, dentro de los cinco (5)

años siguientes al vencimiento del plazo señalado para declarar, determinar mediante una liquidación de aforo, la obligación tributaria al contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, que no haya declarado.

ARTICULO 742. LAS DECISIONES DE LA

ADMINISTRACIÓN DEBEN FUNDARSE EN LOS HECHOS PROBADOS. <Fuente original compilada: L. 52/77 Art. 32> La determinación de tributos y la imposición de sanciones deben fundarse en los hechos que aparezcan demostrados en el respectivo expediente, por los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto éstos sean compatibles con aquellos. Ley 383 de 1997, Por la cual se expiden normas tendientes a fortalecer la lucha contra la evasión y el contrabando, y se dictan otras disposiciones. ARTICULO 66. ADMINISTRACION Y CONTROL. Los municipios y distritos, para efectos de las declaraciones tributarias y los procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones, discusión y cobro relacionados con los impuestos administrados por ellos, aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para los impuestos del orden nacional. Acuerdo 035 de 2009. Por medio del cual se adopta el estatuto tributario para el municipio de Arauquita, departamento de Arauca. ARTÍCULO 7.- LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARÍA.- A los efectos de este Acuerdo, la Administración Tributaria estará integrada por los órganos y entidades de derecho público municipal, o privado en las

cuales se delegue, que desarrollen las funciones reguladas en este acuerdo en cuanto al proceso de determinación, discusión y cobro de los tributos y la imposición de multas y sanciones. De la confrontación directa de las normas superiores con el texto de los actos acusados, la Sala no observa infracción o contradicción manifiesta como lo exige el citado artículo 152 del C.C.A., que surja sin necesidad de acudir a razonamientos e inferencias más o menos complejos, derivados de la normativa que rige la materia. En efecto, se advierte que no es posible derivar a simple vista la alegada falta de competencia de la Tesorera Municipal de Arauquita para imponer sanción por no declarar ICA, pues para ello es necesario analizar las funciones y delegaciones dispuestas para ese cargo. En relación con el cargo de que la decisión se basó en pruebas inexistentes y en medios ilegales, se le indica a la demandante que para llegar a esa conclusión, la Sala debe valorar los documentos y soportes que obran en el expediente administrativo, lo cual se hace es en la sentencia, y no en este momento procesal. En cuanto a la indebida notificación de las resoluciones sanción, igualmente debe estudiarse si el empleado a quien se le notificó estaba facultado para ello. En conclusión, en el sub examine, debe efectuarse un análisis de fondo que no es propio de esta etapa procesal en la que el juez se limita a hacer la confrontación directa de las normas para verificar la existencia de la manifiesta infracción que se alega. Tal análisis lo realiza el juzgador en la sentencia. En cuanto al tercer requisito, relacionado con el presunto perjuicio causado por la ejecución de los actos administrativos demandados, se indica que no es necesario

estudiar si se cumple, toda vez que, no se advirtió la manifiesta infracción de las normas superiores. En consecuencia, no es procedente la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados al no estar cumplidos los requisitos del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, y por esa razón esta Corporación confirmará el numeral 2° del auto apelado, en el que se negó la medida cautelar solicitada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, R E S U E L V E : Confírmase el numeral segundo del auto de 1º de marzo de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo de Arauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Cópiese y notifíquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ