CE-08001-23-31-000-2011-00102-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD - Por suspensión en el suministro de medicamentos / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE LA JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 3 de marzo de 2011, tuteló (…) el derecho a la Salud en conexidad con la Vida (…) vulnerado por la suspensión de los medicamentos que la EPS SURA venía suministrando a la actora para el tratamiento de la Epilepsia que padece, debiéndose garantizar su suministro y en el evento en que sean cambiados se le entreguen en virtud de una atención integral. En relación con la presunta vulneración de los demás derechos fundamentales, encuentra que sobre la calificación de la enfermedad debe aguardarse al pronunciamiento de la Junta Regional de Invalidez como quiera que es la instancia que debe agotarse previamente según el procedimiento administrativo previsto en la Ley, siendo en todo caso una decisión que puede ser controvertida ante la Jurisdicción. (…) [Considera la Sala que] según el artículo 28 del Decreto 2463 de 2001 y la situación fáctica planteada dentro del plenario, la Junta Regional de Invalidez se encontraría vulnerando el término previsto para el procedimiento descrito para la calificación de la invalidez, que son 6 días para la valoración de la persona y 2 días más luego de concluida la etapa probatoria para registrar el proyecto de calificación, habida consideración que fue remitido para su estudio el 17 de febrero de 2011 según Oficio No. CE201151000583. Empero,

observa la Sala que la tutela no fue dirigida contra la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico, presentándose una falta de legitimación en la causa por activa (sic), encontrándose el Juez de Tutela impedido para amparar los derechos fundamentales de la actora habida consideración que tal Organismo no tuvo oportunidad de controvertir los argumentos planteados. Si bien es cierto, que el incumplimiento en los términos previstos acarrearía en principio una vulneración del derecho de Petición, también lo es, que la situación descrita obedece a un procedimiento administrativo que prevé plazos e instancias ante las cuales se ejecuta.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2463 DE 2001 - ARTÍCULO 28

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil once (2011).

Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00102-01(AC)

Actor: ELIZABETH VARGAS MARTÍNEZ Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIL Y OTROS Decide la Sala la impugnación propuesta por la parte actora contra la providencia de 3 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que tuteló los derechos fundamentales a la Salud en conexidad con la Vida de la señora Elizabeth Vargas Martínez y le ordenó a la EPS SURA se abstenga de suspender los medicamentos Topamac x 25 mg, Imipramina de 25 mg y

Clonazepan de 2.5 mg recetados para evitar la epilepsia. Frente a las pretensiones sobre la calificación de la enfermedad por parte de la Junta Médica Regional de Invalidez y la vulneración de los derechos de Madre Cabeza de Familia, Niñez, Seguridad Social y Dignidad Humana, dispuso rechazar la tutela por improcedente. PRETENSIONES Y HECHOS DE LA TUTELA Elizabeth Vargas Martínez, actuando a través de apoderada, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Protección Social, EPS SURA, COLFONDOS S.A., SEGURO SOCIAL Y PORVENIR S.A., con el fin de que se le protejan los derechos fundamentales a la Salud en conexidad con la Vida, Niñez, Seguridad Social, Mínimo Vital y Dignidad, vulnerados por cuanto no se ha resuelto la valoración definitiva por disminución de la capacidad laboral y haberse interrumpido el tratamiento Médico permanente de forma abrupta constituyéndose en un trato negligente en desmedro de la salud. Como consecuencia, solicitó se ordene al Ministerio de la Protección Social requiera a la ARP SURA o a quien se considere responsable para que le practique a la actora las valoraciones que establezcan el grado de incapacidad laboral y en caso de establecersen los requisitos legales se efectúe el trámite para el reconocimiento pensional por invalidez; se ordene a PORVENIR S.A. remitir la documentación médica a COLFONDOS; al ISS que remita la historia clínica a la ARP SURA y se conmine a la EPS SURA para que entregue los medicamentos que le fueron autorizados a la accionante. Fundamenta las pretensiones en los siguientes hechos:

La actora tiene 42 años, es madre cabeza de familia de un hijo de 14 años de nombre Andrés Felipe Crespo Vargas. Labora en la Empresa TCC hace 17 años. Durante el 2008 presentó desmayos sin causa aparente y muchos dolores de cabeza. Fue remitida al Neurocirujano quien le diagnosticó Epilepsia por lo que comenzó el tratamiento médico. En la actualidad continua con desmayos, mareos, vértigo, hormigueo en las manos y pies, crisis de llanto, pierde el conocimiento y presenta estados de depresión graves. Ha tenido citas con el psiquiatra, no puede estar sola y es susceptible de accidentes. Ha estado incapacitada en varias oportunidades. El Gerente Regional de TCC solicitó a SUSALUD un concepto definitivo sobre el estado de salud de la actora, recibiendo como respuesta del Director Médico Regional que debe continuar con el cargo actual por el término de 6 meses a pesar de su grave estado de salud y diagnóstico de convulsiones de etiología ideopática con tratamiento médico permanente y trastorno de ansiedad desadaptativa por presuntas preocupaciones por exceso de trabajo. El 25 de agosto de 2009, el Gerente de TCC requirió nuevamente al Gerente de la EPS SURA puesto que habían transcurrido 3 meses sin que se vislumbrara mejoría en el estado de salud de la actora. El 31 de agosto de 2009 recibió respuesta por parte del Director de SURA solicitándole una documentación para evaluar el origen de la patología y poder definir a cargo de cual Sistema se imputarían los costos de las prestaciones asistenciales y económicas generadas por la enfermedad. El 5 de octubre de 2009 la actora solicitó al ISS copia de su Historia Clínica para

adjuntarla a la ARP, empero el ISS contestó que no reposa documento ni número de afiliación, situación que fue informada a la ARP. El 31 de marzo de 2010, Medicina Laboral calificó (primera oportunidad) la enfermedad de la actora como de origen común, remitiendo la documentación al Fondo de Pensiones para que determine la pérdida de la capacidad laboral. El 30 de abril de 2010, la actora presentó un Oficio ante la ARP SURA manifestando su inconformidad con la calificación del origen de la enfermedad, siendo remitido a COLFONDOS como Fondo de Pensiones, empero el 31 de mayo de 2010 la ARP SURA informó que se tramitaría la segunda instancia. Los medicamentos para el tratamiento fueron negados por error involuntario según lo informó la EPS, obligando a la actora ha que solicitara citas con los médicos tratantes y la autorización ante el Comité Técnico Científico para poder recibir el suministro constituyéndose en una tramitología que pugna con el tratamiento que no puede ser suspendido. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 3 de marzo de 2011, tuteló los derechos fundamentales a la Salud en conexidad con la Vida de la señora Elizabeth Vargas Martínez y le ordenó a la EPS SURA se abstenga de suspender los medicamentos Topamac x 25 mg, Imipramina de 25 mg y Clonazepan de 2.5 mg recetados para evitar la Epilepsia (fls. 208-227). El derecho a la Salud comprende el disfrute del más alto nivel de servicio que permita al paciente vivir dignamente, éste derecho adquiere el carácter de

fundamental cuando la falta de atención médica pone en peligro otros derechos como la Vida y el Mínimo Vital en lo que respecta a los tratamientos y procedimientos médicos excluidos del POS. El derecho a la Salud en conexidad con la Vida se encuentra vulnerado por la suspensión de los medicamentos que la EPS SURA venía suministrando a la actora para el tratamiento de la Epilepsia que padece, debiéndose garantizar su suministro y en el evento en que sean cambiados se le entreguen en virtud de una atención integral. En relación con la presunta vulneración de los demás derechos fundamentales, encuentra que sobre la calificación de la enfermedad debe aguardarse al pronunciamiento de la Junta Regional de Invalidez como quiera que es la instancia que debe agotarse previamente según el procedimiento administrativo previsto en la Ley, siendo en todo caso una decisión que puede ser controvertida ante la Jurisdicción. En lo referente al dictamen de capacidad laboral que se encuentra en trámite según lo dispuesto por el artículo 40 del Decreto 2463 de 2001, advirtió que las discrepancias deben ser ventiladas ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral, y en este aspecto rechazó la acción incoada. En lo que respecta a la vulneración de los derechos del hijo menor Andrés Felipe Crespo Vargas y a la Seguridad Social y Dignidad Humana, que resultarían violados en caso de perder su empleo y no le fuera reconocida la pensión de invalidez, indicó que como la actora actualmente ostenta trabajo, pues la empresa donde labora ha sido comprensiva con su situación según la declaración rendida por el señor Alberto Urdaneta Palacio Gerente de TCC (fl. 86), no encuentra

violación al Mínimo Vital y consecuentemente garantizados los derechos emanados del vínculo laboral sin que exista mérito para su protección. IMPUGNACIÓN La parte actora impugnó el anterior proveído (fl. 234-246). Presentó escrito similar a la tutela narrando los mismos hechos y requiriendo iguales pretensiones. Solicitó se ordene una atención integral dado el estado de salud, concediéndose la revisión de la calificación de la enfermedad y el porcentaje de incapacidad para poder acceder a la pensión de invalidez.

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO.

Como la EPS SURA no impugnó la orden de la primera instancia de abstenerse de suspender los medicamentos Topamac x 25 mg, Imipramina de 25 mg y Clonazepan de 2.5 mg recetados para evitar la Epilepsia, el problema jurídico se contrae a establecer si la parte actora tiene derecho a que la Junta Regional del Atlántico califique su incapacidad física.

DE LO PROBADO EN EL PROCESO.

Vínculo Laboral. Según la Certificación de 9 de febrero de 2001, suscrita por el Gerente Regional de la Transportadora Comercial de Colombia S.A –TCC-, la actora labora para la Empresa desde el 27 de julio de 1993 en el cargo de Auxiliar de Oficina 3 devengado un salario básico mensual de $1563.255 (fl. 14). De la Enfermedad Física. Según la documental de 31 de marzo de 2010, en primera oportunidad Medicina Laboral de la EPS SURA, calificó el origen de la patología como Trastorno de Ansiedad y Depresión, sin encontrar “…una relación obligada y directa entre

las patologías descritas y las labores desempeñadas por la señora en referencia, ni se logra demostrar una relación de causalidad con los factores de riesgo ocupacionales. Por lo cual se concluye que por falta de elementos que incorporen indicios sobre nexo de causalidad necesarios para el diagnóstico de enfermedad profesional, las patologías anteriormente anotadas se consideran de origen común…” (fl. 31) Contra tal decisión, la actora presentó un Oficio de “inconformidad”, indicando que su trabajo le genera grandes cantidades de estrés por la sobrecarga laboral, solicitado se calificara la enfermedad como de origen profesional. (fl. 34) Tal situación condujo a que por escrito de 13 de abril de 2010, el Director Regional de Salud de la EPS SURA, remitiera las diligencias al Fondo de Pensiones COLFONDOS. (fl. 36) Según Oficio de 30 de junio de 2010, suscrito por el Director de Medicina Regional Norte de la EPS SURA, la actora quedó notificada de su inconformidad en la calificación del origen de la enfermedad y será por Ley 965 de 2005 que la ARP SURA determine si modifica o ratifica la calificación para la invalidez, dirimiéndose la “tercera instancia” respecto del origen de la enfermedad. (fl. 39) Según Oficio remisorio de 17 de febrero de 2011, la EPS SURA, remitió con destino a la Junta Médica del Atlántico el expediente de la actora para su “… análisis y revisión de acuerdo a lo determinado por la legislación vigente…” (fl. 160). Informes Presentados. El apoderado judicial de la EPS SURAMERICA S.A. (EPS SURA) compareció al

proceso indicando que se oponía a la prosperidad de las pretensiones. (fls. 94-96) Antes de la orden judicial provisional, la EPS SURA procedió a la autorización de los medicamentos TOPAMAC X 25 MG, IMIPRAMINA DE 25 MG y

CLONAZEPAN.

La usuaria presenta diagnósticos de Epilepsia y Trastornos de pánico recibiendo la atención integral sin que se haya negado la atención médica para controlar los padecimientos. La EPS SURA emitió las recomendaciones de reintegro y reubicación laboral. Conforme con la legislación vigente se procedió a emitir la calificación de la enfermedad de origen común a través de dictamen de 31 de marzo de 2010, remitiendo el 13 de abril del mismo año el expediente a la AFP respectiva para que se determinara la pérdida de la capacidad laboral. La usuaria el 25 de junio de 2010 presentó ante la EPS SURA escrito de inconformidad contra el dictamen de la enfermedad común. La EPS SURA informó a la accionante que la “…ARP SURA, es la entidad quien debe determinar si modifica y/o ratifica la calificación por EPS SURA, y/o proceder a enviar su caso a la Junta Regional para la calificación de invaliden (sic) del Atlántico, para que dirima la controversia de su enfermedad…” El apoderado judicial de la ARP SURA se opuso a las pretensiones de la tutela (fls. 152-156). ARP SURA fue notificada el 30 de junio de 2010 de la inconformidad presentada por la actora respecto del dictamen proferido por la EPS SURA, que determinó como de origen común la patología de la paciente.

“Acatando la normatividad aplicable al sub lite, mi representada procedió con la calificación del origen de la patología que sufre la accionante, y en este orden de ideas expidió dictamen ratificando el dictamen emitido por parte de EPS SURA, es decir que las patologías que sufre la usuaria son de Origen Común, por lo cual el manejo integral de las mismas debe hacerse con cargo a la EPS a la cual se encuentre afiliada la actora, en este caso

EPS SURA.

Ahora bien, como quiera que la accionante no está de acuerdo con la calificación emitida, ARP SURA, acatando las normas del sistema de seguridad social, procedió de conformidad con la remisión de su caso a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico, mediante la comunicación CE 201151000583, sin que a la fecha se haya pronunciado respecto del caso que nos ocupa…”. Por su parte, COLFONDOS (fls. 162-177) Y MAFRE SEGUROS S.A. (fls. 194199) manifestaron oposición a las súplicas pues no existe petición de reconocimiento del subsidio por incapacidad, ni solicitud de pérdida de capacidad laboral, así como tampoco requerimiento para el reconocimiento pensional de invalidez sin que se haya negado tal pedimento.

NORMATIVIDAD APLICABLE.

Según lo manifestado por la ARP SURA, una vez presentada la inconformidad con la calificación otorgada, procedió a remitir el expediente a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico (fl. 160) sin que se haya pronunciado respecto del caso particular. “Ahora bien, como quiera que la accionante no está de acuerdo con la

calificación emitida, ARP SURA, acatando las normas del sistema de seguridad social, procedió de conformidad con la remisión de su caso a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico, mediante la comunicación CE 201151000583, sin que a la fecha se haya pronunciado respecto del caso que nos ocupa…”. La reglamentación de la integración, financiación y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, está prevista en el Decreto 2463 de 2001. Respecto del procedimiento ante la Junta Regional de Calificación los artículos 22 y 28 prevén el siguiente tenor literal: “Para conocer en primera instancia de las solicitudes de calificación de que trata el presente decreto, es competente la Junta Regional de Calificación de Invalidez del lugar de residencia del afiliado o beneficiario o la del lugar donde se encuentra o se encontraba prestando sus servicios al momento de la invalidez, el accidente, la enfermedad o la muerte. Los conflictos de competencia que se presenten entre las diferentes Juntas Regionales serán dirimidos por la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control del Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Cuando el trabajador recurra directamente a la Junta de Calificación de Invalidez deberá informar a la entidad administradora o al empleador que asume el riesgo y pago de prestaciones. En la solicitud de calificación de invalidez deberá dejarse expresa constancia de no haber sido presentado su caso ante ninguna otra Junta por el mismo motivo o causa.” “Recibida la solicitud por el ponente, éste procederá a la valoración de la persona, cuando estime que se requiere dicha valoración. En el

día y hora fijados estudiará las pruebas y documentos suministrados, procediendo a registrar el proyecto de dictamen. El procedimiento anterior deberá realizarse en el término máximo de seis (6) días. Cuando el ponente solicite la práctica de pruebas o la realización de valoraciones por especialistas, este registrará la providencia que las decreta dentro del término establecido en el inciso anterior. Recibidas las pruebas o valoraciones decretadas, el ponente registrará el proyecto de dictamen dentro de los dos (2) días siguientes a su recibo y se incluirá el caso en la siguiente reunión de junta. Si la persona que va a ser calificada no asiste a la cita fijada por el secretario de la junta este dará aviso por escrito a las partes interesadas, procediendo a la suspensión del trámite hasta tanto se realice la valoración o se compruebe la imposibilidad de asistir a la cita o del traslado del médico ponente, caso en el cual, se podrá dictaminar de acuerdo a las pruebas allegadas a la junta. Cuando debido a la imposibilidad del paciente para asistir a la cita fijada para su valoración o por motivos de costos se solicite a la junta de calificación de invalidez su traslado, la entidad administradora, compañía de seguros, entidad de previsión social o empleador, según el caso, asumirá todos los costos derivados del mismo. Excepcionalmente el costo del traslado podrá ser asumido por el interesado, quien tendrá derecho al respectivo reembolso.” Según el artículo 28 del Decreto 2463 de 2001 y la situación fáctica planteada

dentro del plenario, la Junta Regional de Invalidez se encontraría vulnerando el término previsto para el procedimiento descrito para la calificación de la invalidez, que son 6 días para la valoración de la persona y 2 días más luego de concluida la etapa probatoria para registrar el proyecto de calificación, habida consideración que fue remitido para su estudio el 17 de febrero de 2011 según Oficio No. CE201151000583 (fl. 160). Empero, observa la Sala que la tutela no fue dirigida contra la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico, presentándose una falta de legitimación en la causa por activa, encontrándose el Juez de Tutela impedido para amparar los derechos fundamentales de la actora habida consideración que tal Organismo no tuvo oportunidad de controvertir los argumentos planteados. Si bien es cierto, que el incumplimiento en los términos previstos acarrearía en principio una vulneración del derecho de Petición, también lo es, que la situación descrita obedece a un procedimiento administrativo que prevé plazos e instancias ante las cuales se ejecuta. Tal situación exige que la Autoridad que vulneró el plazo sea parte del litis consorcio necesario. Respecto a la vulneración de los derechos del hijo menor de la actora Andrés Felipe Crespo Vargas y a la Seguridad Social y Dignidad Humana, que resultarían afectados en caso de perder su empleo sin el reconocimiento de la pensión de invalidez, la Sala acepta los argumentos del A-quo cuando indicó que como la accionante ostenta en la actualidad el trabajo en TCC, no existe violación al Mínimo Vital y consecuentemente se encuentran garantizados los derechos emanados del vínculo laboral (Seguridad Social y Trabajo Digno) sin que exista

mérito para su protección. En consecuencia, como la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico no es parte dentro del proceso, el proveído impugnado amerita ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE el proveído de 3 de marzo de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las súplicas de la tutela incoada por Elizabeth Vargas Martínez contra el Ministerio de Protección Social,

EPS SURA, COLFONDOS S.A., SEGURO SOCIAL Y PORVENIR S.A.

Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La presente providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ