CE-08001-23-31-000-2011-00124-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS A LA VIDA, SALUD, SEGURIDAD SOCIAL, MÍNIMO VITAL Y DIGNIDAD – Por negativa de atención en salud a Soldado Regular retirado del servicio activo / ATENCIÓN MÉDICA Y ASISTENCIAL A CARGO DEL EJÉRCITO NACIONAL - Por regla general termina cuando se concreta el retiro o desacuartelamiento / CONTINUIDAD EN PRESTACIÓN DE SERVICIO MÉDICO - Cuando la enfermedad o lesión fue adquirida con ocasión del servicio y sus consecuencias persisten al momento del retiro / FLEXIBILIZACIÓN DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ - Al advertir el trastorno mental y psicológico del actor Acude el señor Jairo Miguel Orozco Silva a la Acción Constitucional, con el propósito de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la vida y la salud, pues manifiesta que sufrió graves lesiones durante su permanencia en el Ejército Nacional como Soldado Regular, y por tanto, es ésta la Entidad responsable de otorgarle el tratamiento médico necesario para su recuperación. (…) [C]orresponde a la Sala determinar si el Ejército Nacional ha vulnerado los derechos fundamentales del actor, al negarle la atención en salud requerida, alegando su desvinculación de la Entidad. (…) [C]onsidera la Sala que en el sub exámine, aunque el actor acude a la Acción de Tutela 13 años después de su desvinculación del Ejército Nacional, con el propósito de obtener la prestación de la atención médica que requiere dadas sus condiciones mentales y psicológicas originadas en su desempeño como Soldado Regular de la Institución, dicha

tardanza se encuentra justificada, como quiera que existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos. Lo anterior, en razón de que no puede afirmarse con certeza que para la época en que el actor fue retirado del Ejército, fuera visiblemente sintomático su trastorno metal, situación que le impedía acudir de manera inmediata a la Acción Constitucional. En este orden de ideas estima la Sala, que a fin de determinar con claridad la enfermedad que padece el tutelante y de garantizarle la plena protección de sus derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas, deberá el Ejército efectuarle el diagnóstico respectivo, y asimismo dispensarle el tratamiento que corresponda. Lo anterior, en virtud de los principios de protección integral, solidaridad, universalidad, eficiencia, ética, calidad y equidad contemplados en el artículo 6° del Decreto 1795 de 2000, de los cuales se deriva la obligación que tiene la aludida Institución de suministrar la atención médica a quienes conforman las filas, y excepcionalmente a quienes han sido desacuartelados. Siguiendo los criterios descritos, la Sala confirmará la Sentencia de primera instancia (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1795 DE 2000 - ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., dos (2) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00124-01(AC)

Actor: JAIRO MIGUEL OROZCO SILVA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL Decide la Sala la impugnación presentada por el Ejército Nacional contra la Sentencia del 14 de marzo de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro de la Acción de Tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. Derechos fundamentales invocados en protección.

Actuando en nombre propio y en ejercicio de la Acción de Tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el accionante invocó la protección de los derechos fundamentales a la vida y salud, que considera vulnerados por la Autoridad accionada. La anterior solicitud la fundamentó en los siguientes,

2. Hechos 2.1 De manera breve relató, que prestó sus servicios como Soldado Regular al Ejército Nacional hasta el 1 de octubre de 1998, donde encontrándose en operativos contra la guerrilla sufrió graves lesiones en su integridad personal.

Afirmó, que posteriormente a su retiro, ningún dispensario le ha prestado atención médica. 2.2 Sostuvo textualmente, que “actualmente la gravedad de mi estado de salud se ha intensificado al punto de que debido a las lesiones que sufrí en el Ejército Nacional, padezco como consecuencia de ellas de grave enfermedad mental, entre otras dificultades físicas, que no me permiten mi normal locomoción al punto de perder con mucha frecuencia el equilibrio, volviéndome inclusive agresivo con

mi familia y con extraños, con el consiguiente riesgo de perder la vida y atentar con la vida de otras personas, por falta de protección, que hacen necesario mi asistencia y tratamiento médico urgentes”. 2.3 Por lo anterior solicita, que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional proceda de inmediato a brindarle la atención y tratamientos médicos que correspondan y se convoque nuevamente a Junta Médico Laboral para determinar su actual condición de salud.

3. Contestación de la solicitud de Tutela.

3.1 Ejército NacionalDirección de Sanidad. De manera extemporánea, el accionado rindió el informe requerido.

4. El fallo impugnado.

El Tribunal Administrativo del Atlántico a través de sentencia del 14 de marzo de 2011, tuteló los derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social, mínimo vital y dignidad humana del accionante, y denegó la petición en cuanto a la convocatoria de una nueva Junta Médico Laboral. Señaló, que aunque el Decreto 1796 de 2000 establece que la obligación de prestar la atención médica y asistencial termina cuando se concreta el retiro o desacuartelamiento, también debe tenerse en cuenta el criterio fijado por la Corte Constitucional según el cual, las disposiciones contenidas en la norma deben analizarse desde la óptica que ofrezca las garantías previstas en la Constitución. En este sentido, aludió a la aplicación de la excepción de la regla, como por ejemplo cuando la enfermedad o dolencia fue adquirida con ocasión del servicio y sus consecuencias persisten al momento del retiro, proyectándose de manera negativa sobre la posibilidad de garantizar de modo eficiente los derechos a la

salud y a la vida en condiciones dignas. Así las cosas, si bien dentro del sub exámine no se allegaron pruebas que demuestren los hechos relacionados con los extremos de vinculación del actor en la Institución, o del tipo de afectación mental padecida, le otorgó presunción de veracidad a los mismos, en consideración a que la accionada no dio respuesta al informe solicitado. Siguiendo los anteriores lineamientos, y teniendo en cuenta que la afectación del estado de salud del accionante se extendió en el tiempo, consideró necesaria la prestación de los servicios de salud por parte del Ejército Nacional, hasta que se recupere en su totalidad. Finalmente, en relación con la pretensión encaminada a la convocatoria de una nueva Junta Médico Laboral indicó, apoyándose en la Jurisprudencia Constitucional, que en el caso de autos se carece de los elementos de juicio necesarios para determinar la necesidad de otra valoración médica.

5. Impugnación.

Inconforme con la decisión adoptada, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional presentó escrito de impugnación. Explicó, a la luz de la normativa vigente respecto del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que los servicios de salud que prestan, están previstos únicamente para aquellas personas que tienen algún tipo de vinculación con la Institución, ya sea en calidad de afiliados o beneficiarios, tal como lo prescribe el Decreto 1795 de 2000. Afirmó, que el señor Jairo Miguel Orozco Silva no está en capacidad de reclamar la atención en salud solicitada, teniendo en cuenta que al momento de su retiro,

obtuvo la correspondiente indemnización, por no acreditar una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% necesaria para reconocerle la pensión por invalidez, y en consecuencia otorgarle la prestación de los servicios médicos de manera vitalicia. En este orden de ideas aclaró, que la negativa de atender en los dispensarios al actor, no obedece a arbitrariedad alguna por parte de la Institución, por el contrario, se debe a una justificación legal como se explicó en párrafos precedentes. Por otra parte sostuvo, que en el expediente no obra prueba que dé cuenta del peligro en que se encuentra la vida del actor, o que la omisión de la Entidad genere vulneración alguna de sus derechos fundamentales, máxime si se considera que éste interpone la presente Acción transcurridos 13 años después de su retiro del Ejército, circunstancia que de ninguna manera evidencia la inminente necesidad frente a lo solicitado. Teniendo en cuenta lo anterior, dado que no se acredita el requisito de inmediatez propio de la Acción Constitucional y que no se advierte vulneración alguna de los derechos fundamentales, solicitó declararla improcedente. Recibido el expediente en el Despacho, sin que se observe causal de nulidad que no invalide, procede la Sala a desatar la presente controversia.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia: la Sala es competente para conocer de la impugnación formulada contra la sentencia proferida por el a quo, atendiendo a lo dispuesto en el Decreto 1382 de 2000.

2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico.

Acude el señor Jairo Miguel Orozco Silva a la Acción Constitucional, con el

propósito de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la vida y la salud, pues manifiesta que sufrió graves lesiones durante su permanencia en el Ejército Nacional como Soldado Regular, y por tanto, es ésta la Entidad responsable de otorgarle el tratamiento médico necesario para su recuperación. El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia del 14 de marzo de 2011, otorgó el amparo deprecado al considerar, que le correspondía al Ejército Nacional brindarle al actor todos los tratamientos médicos tendientes a su total recuperación. Lo anterior, como quiera que aunque el accionante no aportó pruebas de sus extremos de vinculación en dicha Institución, la accionada guardó silencio en la primera instancia, y por tanto presumió veraces los hechos relatados. Sobre ello es necesario precisar, que aunque para la fecha del fallo de primera instancia el Ejército Nacional no había allegado al proceso el informe respectivo, dentro del trámite de alzada éste fue ingresado al proceso, razón por la cual ésta Corporación hará referencia al mismo dentro de las consideraciones. Así, según lo manifestado por la Entidad demandada se tiene que el señor Jairo Miguel Orozco Silva efectivamente perteneció al Ejército Nacional hasta el año de 1998, fecha en la cual fue retirado de la Institución, y le fue otorgada una indemnización. Sostiene además, que no es posible brindarle atención médica al tutelante, como quiera que según el Decreto 1795 de 2000, solamente quienes ostenten la calidad de afiliados o beneficiarios, podrán ser usuarios de los servicios de salud en los dispensarios de la Entidad; además, que no existe inmediatez en la presente

Acción, en consideración a que han transcurrido 13 años desde la desvinculación de la Entidad, lo que a todas luces desvirtúa la inminente necesidad del actor de obtener el amparo deprecado. De conformidad con lo expresado, corresponde a la Sala determinar si el Ejército Nacional ha vulnerado los derechos fundamentales del actor, al negarle la atención en salud requerida, alegando su desvinculación de la Entidad. Para estos efectos, deberá la Sala establecer previamente sin en el sub lite, se acredita el principio de inmediatez, que avale la procedencia de la de la presente acción.

3. Principio de InmediatezAplicación al caso concreto.

La Jurisprudencia Constitucional ha desarrollado el presupuesto de inmediatez, que deviene de la concepción teleológica de la Acción de Tutela, la cual implica su reconocimiento como mecanismo de defensa judicial instituido para la pronta y efectiva protección de los derechos fundamentales. Resulta entonces razonable, para efectos de su procedencia, que sea promovida dentro de un término tal que permita que la intervención del Estado sea eficaz, ya que la dilación en el ejercicio de la misma torna nugatorio el amparo. Respecto de ello, ha sostenido la Corte Constitucional lo siguiente: “El propósito de la acción de tutela consiste en la garantía efectiva e inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados, de lo cual se sigue la necesidad de que el afectado haga uso de la acción en un término prudencial y oportuno contado desde el momento de la vulneración o la amenaza real del derecho, con el fin de que la protección

constitucional pueda desplegarse de manera eficaz para restablecer la situación del accionante y salvaguardar los derechos fundamentales quebrantados”1. Ahora bien, la misma Corporación ha señalado que, para la verificación del cumplimiento del requisito de inmediatez, el Juez Constitucional debe analizar las circunstancias fácticas de cada caso, con el fin de determinar si el ejercicio de la Acción de Tutela se hizo en término oportuno, y en caso contrario, si la dilación en el ejercicio de la misma se encuentra o no justificada. De tal suerte puede concluirse, que si bien la procedibilidad de la Acción Constitucional exige su interposición dentro de un término razonable, oportuno y justo, requisito que comporta una actitud positiva del interesado de manera que instaure la acción de forma consecutiva o próxima al suceso ilegítimo, tal exigencia puede ceder en aras de hacer efectiva la garantía Constitucional de protección de los derechos fundamentales, siempre que el Juez de conocimiento, a la luz del caso concreto, encuentre la configuración de una justa causa que haya impedido al demandante actuar de manera oportuna2. De esta manera, es procedente la Acción de Tutela pese a no existir inmediatez en su interposición, cuando se observe uno de los siguientes elementos: “(i) que exista un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) que la inactividad justificada no vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) que exista un nexo causal 1 Corte Constitucional, Sentencia T-304 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

2 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-851 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil. entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado;3 (iv) que el fundamento de la acción de tutela surja después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición”.4. (Resalta la Sala). También ha aceptado la Corte, que no es exigible de manera estricta el principio de inmediatez en la interposición de la tutela, cuando: “(i)...se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual5;y (ii) la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros.”6 Ahora bien, según lo relatado por el actor en el escrito de Tutela, en la actualidad padece de dolencias físicas y desordenes mentales, que no le permiten su normal desenvolvimiento, pues afirma que presenta episodios de agresividad con su familia y con extraños, lo que pone en riesgo su integridad y la de su núcleo familiar. Para lo que al caso interesa, debe tenerse en cuenta que aunque por regla general las enfermedades mentales presentan síntomas visibles en un corto plazo,

otros padecimientos psiquiátricos pueden manifestarse de manera tardía y desarrollarse con el paso del tiempo, lo que impide que sean diagnosticadas rápidamente. Podría pensarse entonces, que debido a las labores de alto riesgo y peligrosidad que desempeñan los Soldados en el Ejército Nacional y su constante exposición a eventos trágicos y traumáticos, pudo generarse en el señor Jairo Miguel Orozco Silva efectos emocionales negativos como miedo, ansiedad, estrés, rabia, resentimiento, bloqueo emocional, entre otras, cuya manifestación no se presentó de manera inmediata. Teniendo en cuenta los anteriores supuestos, considera la Sala que en el sub exámine, aunque el actor acude a la Acción de Tutela 13 años después de su desvinculación del Ejército Nacional, con el propósito de obtener la prestación de 3 Sentencia SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 4 Sentencia T-814 de 2004., M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. 5 [Cita del aparte transcrito] Cr. Por ejemplo la Sentencia T1110 de 2005 (F.J # 46), entre otras. 6 T-158 de 2006. la atención médica que requiere dadas sus condiciones mentales y psicológicas originadas en su desempeño como Soldado Regular de la Institución, dicha tardanza se encuentra justificada, como quiera que existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos. Lo anterior, en razón de que no puede afirmarse con certeza que para la época en que el actor fue retirado del Ejército, fuera visiblemente sintomático su trastorno

metal, situación que le impedía acudir de manera inmediata a la Acción Constitucional. En este orden de ideas estima la Sala, que a fin de determinar con claridad la enfermedad que padece el tutelante y de garantizarle la plena protección de sus derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas, deberá el Ejército efectuarle el diagnóstico respectivo, y asimismo dispensarle el tratamiento que corresponda. Lo anterior, en virtud de los principios de protección integral, solidaridad, universalidad, eficiencia, ética, calidad y equidad contemplados en el artículo 6° del Decreto 1795 de 20007, de los cuales se deriva la obligación que tiene la aludida Institución de suministrar la atención médica a quienes conforman las filas, y excepcionalmente a quienes han sido desacuartelados. Siguiendo los criterios descritos, la Sala confirmará la Sentencia de primera instancia del 14 de marzo de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que resolvió: “… ordénase a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que asuma los servicios médicos, farmacéuticos y hospitalarios que el actor, Jairo Miguel Orozco Silva requiera, hasta su total recuperación. No acceder a la pretensión relativa a la convocatoria de una nueva junta médico laboral, acorde a las anteriores”. III.DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la Sentencia de primera instancia proferida el 14 de marzo de 2011 por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta Providencia, 7 “Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Comisión de servicios