CE-08001-23-31-000-2011-00141-01(1591-12)-2014

PENSION GRACIA - Recuento normativo / PENSION GRACIA - Beneficiarios / DOCENTE NACIONAL - No tiene derecho al reconocimiento de la pensión gracia / DOCENTE - Prestó servicios con vinculación de carácter nacional Se demostró que el actor para el 31 de diciembre de 1989 se encontraba vinculado como docente Nacional, lo que permite concluir que de conformidad con el inciso primero del artículo 1° de la Ley 91 de 1989, no tiene derecho al reconocimiento de la pensión gracia, pues es indispensable para lograr el reconocimiento y pago de la misma, que el docente haya prestado sus servicios en planteles departamentales o municipales, no nacionales, dada la incompatibilidad de percibirla conjuntamente con otra pensión de carácter nacional.

FUENTE FORMAL: LEY 114 DE 1913 / LEY 116 DE 1928 / LEY 28 DE 1933 / LEY 91 DE 1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., octubre veinte (20) del año dos mil catorce (2014).

Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00141-01(1591-12)

Actor: WILFREDO RAFAEL ASENDRA SALCEDO Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 31 de enero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la

cual se negaron las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES WILFREDO RAFAEL ASENDRA SALCEDO, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo del Atlántico, la nulidad de las siguientes resoluciones:  Resolución No. PAP 002822 del 29 de enero de 2010, por medio de la cual se negó el reconocimiento de una pensión gracia.  Resolución No. PAP 009754 del 20 de agosto de 2010, por medio del cual el liquidador de CAJANAL, resolvió el recurso de apelación y confirmó la resolución anterior. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E EL LIQUIDACIÓN PAP BUEN FUTURO reconozca y pague la pensión gracia a la que tiene derecho en su calidad de docente nacionalizado, incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio tales como: horas cátedra, prima de exclusividad, prima de vacaciones, prima de navidad y cualquier otro emolumento que haya percibido a partir del 1 de enero de 1998 y en cuantía de $1’815.741. Solicita igualmente, se condene a la entidad demandada a que sobre los valores adeudados, pague las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al Índice de Precios al Consumidor o al por mayor como lo autoriza el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del Código

Contencioso Administrativo, de no ser así, se ordene pagar los intereses comerciales durante los 6 meses contados a partir de la ejecutoria del fallo e intereses moratorios después de dicho término conforme lo ordena el artículo 177 del mismo código. Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, son los siguientes: El señor Wilfredo Rafael Asendra, prestó sus servicios como Docente del departamento del Atlántico, por más de 20 años. Adquirió el status pensional el 31 de diciembre de 1997. Presto sus servicios para el Departamento del Atlántico como profesor catedrático por 20 horas mensuales de clases, en el Colegio de Bachillerato Masculino de Santo Tomás, nombrado y posesionado así: Nombramiento mediante Decreto No. 117 del 12 de febrero de 1968 y posesión a través de acta No. 0503 del 12 de marzo del mismo año. Nombramiento por Decreto No. 242 del 2 de marzo de 1970 y posesión través de Acta No. 0241 del 10 de marzo de 1970. Nombramiento a través del Decreto No. 821 del 1 de octubre de 1971 y posesión por acta No. 3802 del 7 de octubre de 1971. Los anteriores nombramientos suman un total de 60 meses y su vinculación era de carácter nacionalizado. Teniendo en cuenta lo anterior, el 7 de julio de 2009 radicó ante CAJANAL solicitud de reconocimiento de pensión gracia, la cual fue resuelta desfavorablemente mediante Resolución No. PAP 002822 del 29 de enero de 2010.

Contra la resolución anterior, interpuso los recursos de reposición y apelación que fueron resueltos a través de las resoluciones Nos. PAP 009754 del 20 de agosto de 2010 y PAP 002822 del 29 de enero de 2010 respectivamente, confirmando la decisión inicial. NORMAS VIOLADAS-  Constitución Política; artículos 2, 6,25 y 53.  Código Civil: artículo 10.  Ley 4 de 1966; artículo 4°  Ley 114 de 1913: artículos 1 a 5  Ley 37 de 1933: artículo 3°  Ley 57 de 1887: artículo 5°  Decreto Reglamentario 1743 de 1966: artículo 5°  Decreto 1045 de 1978: artículo 45  Ley 33 de 1985: artículo 1°  Ley 62 de 1985: artículo 1° LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia proferida el 31 de enero de 2012, negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: La Ley 114 de 1913 creó a favor de los maestros de escuelas primarias oficiales, una pensión de jubilación vitalicia, siempre y cuando hubieran prestado sus servicios como docente por 20 años y no hubieran recibido o no reciban otra pensión o recompensa de carácter nacional. Con el artículo 6° de la Ley 116 de 1928 se amplió la cobertura de la pensión gracia en relación con los beneficiarios, pues se hizo extensiva a los empleados y

profesores de las escuelas normales e inspectores de educación, siempre y cuando se cumpliera con los requisitos consagrados en la Ley 114 de 1913. Por su parte el artículo 3° inciso segundo de la Ley 37 de 1933, otorgó para efectos de completar los 20 años de servicio, la posibilidad de que el ejercicio de la enseñanza pudiera ser en secundaria o normalista, pero con la condición de que los planteles educativos en donde se prestara el servicio fueran departamentales o municipales. Con la expedición de la Ley 43 de 1975 se inició el proceso de nacionalización de los establecimientos educativos de primaria y secundaria y normalistas de los órdenes territoriales, proceso que finalizó en el año de 1980. Con ocasión de este proceso, surge un nuevo status de docentes, que son aquellos profesores departamentales, municipales y regionales de cualquier nivel, en virtud de la Ley 43 de 1975, los cuales se conocen como nacionalizados. A tal grupo de docentes (nacionalizados), la ley les dio la oportunidad de acceder a la pensión gracia, siempre y cuando reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933. Sin embargo, dentro del grupo de beneficiarios de la referida prestación, la jurisprudencia ha sostenido que no pueden acceder a ella, aquellos docentes que hayan laborado en planteles nacionales, es decir, los educadores nominados por el Ministerio de Educación Nacional. Lo anterior significa que los docentes que puedan acceder a la pensión gracia, aparte de cumplir con el requisito de la edad (50 años), para efectos del tiempo de

servicio deben haber trabajado exclusivamente o completar los 20 años en instituciones educativas departamentales, municipales o regionales, ya fuese en primaria, normal o secundaria. Además se puede tener en cuenta para efectos del reconocimiento, el tiempo laborado en planteles nacionalizados si estuvo vinculado a estos con anterioridad al 31 de diciembre de 1980. Una vez analizadas las pruebas obrantes en el expediente, consideró el Tribunal que si bien el actor acreditó el cumplimiento del requisito de la edad, la certificación expedida por la Secretaría de Educación Departamental, allegada al proceso para efectos de certificar el tiempo de servicio prestado como docente, no cuenta con los datos exactos que permitan establecer el tiempo completo, claro y preciso de la fecha de inicio y terminación de su labor para la época en que prestó sus servicios como docente. Además, señaló que en los documentos presentados no se observa continuidad laboral ente los nombramientos. Es fundamental, que de conformidad con las normas especiales que regulan la pensión gracia, los certificados que se expiden deben ser precisos en los datos básicos para acreditar el cumplimiento de los requisitos. En consecuencia, señaló el Tribunal que el demandante no satisfizo el requisito del tiempo de servicio como docente para acceder a la pensión gracia, pues con la documentación allegada al proceso no se lograron establecer claramente las fechas exactas en las cuales se desempeñó como docente, presupuesto indispensable para acceder a dicha prestación. R AZONES DE LA APELACIÓN En memorial visible a folio 75 del expediente, obra el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de cuyas razones de inconformidad se

destacan las siguientes: La Caja Nacional de Previsión Social, debió reconocer al actor la pensión gracia, toda vez que cumple con los requisitos para acceder a la misma de conformidad con la normatividad especial que la regula. Obra en el expediente Decreto No. 117 del 12 de febrero de 1968, emanado de la Gobernación del Departamento del Atlántico mediante el cual fue nombrado como catedrático por 20 horas mensuales de clase en el Colegio de Bachillerato Masculino Santo Tomás. Obra también el Decreto No. 242 del 2 de marzo de 1970, mediante el cual la Gobernación del Atlántico lo nombró como profesor catedrático por las mismas horas y en la misma institución educativa. Además, actualmente labora en la Institución Educativa Diversificada Oriental de Santo Tomás como profesor catedrático por 60 horas mensuales. Es claro que los educadores de primaria oficial, los empleados y profesores de las normales, los profesores de enseñanza secundaria o aquellos que habiendo trabajado en estos tres niveles que hayan completado 20 años de servicio, tienen derecho a un régimen especial de jubilación que les permite, de un lado, percibir la pensión ordinaria y de otro, acceder a la pensión gracia consagrada en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, prestaciones compatibles entre sí. En relación con los profesores vinculados a 31 de diciembre de 1980, el Consejo de Estado ha sostenido que la expresión “los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980” no exige que en esa fecha deban tener un vínculo vigente,

sino que con anterioridad haya estado vinculado, pues lo que cuenta para efectos pensionales es el tiempo servido y en esas condiciones la pérdida de continuidad no puede constituirse en una causal de pérdida del derecho. Finalmente, en relación con la liquidación de la pensión gracia, es claro que las normas que se deben aplicar por parte de la Caja Nacional de Previsión Social, son las contendidas en los artículos 4° de la Ley 4 de 1966, 5° del Decreto Reglamentario 1743 de 1966 y 2° de la Ley 5 de 1969. En consecuencia, la prestación solicitada debe liquidarse con todos los factores devengados en el año anterior al cumplimiento del status. Para resolver, se CONSIDERA En el presente asunto se demanda la nulidad de las Resoluciones PAP 002822 del 29 de enero de 2010, por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social negó el reconocimiento de una pensión gracia y de la PAP 009754 del 20 de agosto de 2010, por la cual el liquidador de la misma entidad resolvió el recurso de apelación y confirmó la resolución anterior. La pensión gracia fue consagrada en el artículo 1º de la Ley 114 de 1913 en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales que hayan servido en el Magisterio por un término no menor de 20 años, con lo cual tienen derecho a una pensión vitalicia de conformidad con las prescripciones de dicha ley que establece condiciones especiales en materia pensional sobre la cuantía, la posibilidad de acumular servicios prestados en diversas épocas, los requisitos que deben acreditar y ante quién deben comprobarse.

Dicha pensión, en principio establecida para los maestros de enseñanza primaria oficiales, fue extendida por la Ley 116 de 1928 a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los Inspectores de Instrucción Pública, así: “Los empleados y profesores de las escuelas normales y los inspectores de instrucción pública tienen derecho a la pensión de jubilación en los términos que contempla la ley 114 de l913 y demás que a esta complementan. Para el cómputo de los años de servicio se sumarán los prestados en diversas épocas tanto en el campo de la enseñanza primaria como normalista, pudiéndose contar en aquella la que implica la inspección.”. A su vez, el artículo 3º, inciso segundo, de la Ley 37 de 1933, dispuso: “Hácense extensivas estas pensiones a los maestros que hayan completado los años de servicio señalados en la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria”. Finalmente, el literal a) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, preceptúa: “Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubiere desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria

de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación”. En resumen, de conformidad con las Leyes antes citadas la pensión gracia no puede limitarse a los maestros de primaria, como se concibió en un principio, sino que ella cobija a aquellos que hubieren prestado servicios como normalistas o inspectores educativos, parcialmente, y que el tiempo de servicios puede completarse, en todos los casos, con el prestado en educación secundaria o, incluso, puede haberse laborado solo en este nivel. Ahora bien, la Ley 91 de 1989 señaló las disposiciones que regían al personal docente nacional, nacionalizado y el que se vinculara con posterioridad al 1° de enero de 1990. En el numeral 2° del artículo 15, dispuso: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Del material probatorio obrante en el expediente, se extrae lo siguiente (fl. 8 Cd. 2): Mediante Decreto No. 117 del 12 de febrero de 1968, expedido por la Gobernación

del Atlántico fue nombrado como profesor por 20 horas mensuales en el Colegio Bachillerato Masculino de Santo Tomás, posesionado el 12 de marzo de 1968. A través de Decreto No. 242 del 2 de marzo de 1970 de la Gobernación del Atlántico, fue nombrado como profesor por 20 horas mensuales en el Colegio Bachillerato Masculino de Santo Tomás y posesionado el 10 de marzo de 1970. Por Decreto No. 821 del 1 de octubre de 1971 expedido por la Gobernación del Atlántico fue nombrado como profesor por 20 horas mensuales en el Colegio Bachillerato Masculino de Santo Tomás y posesionado el 7 de octubre de 1971. Obra igualmente (fl. 64 Cd. 2), certificado expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Soledad, suscrita por el Jefe de la División Administrativa, en donde consta que:

“el señor ASENDRA SALCEDO WILFREDO RAFAEL,

identificado con Cédula de Ciudadanía No. 7.447.347 expedida en Barranquilla (Atlántico), presta sus servicios como Docente adscrito a la Secretaría de Educación Municipal de Soledad. Nombrado en el Cargo de profesor II-B en el Instituto Nacional de Educación media INEM del municipio de Soledad, mediante Resolución 2019 del 03/05/73 emanada por el Ministerio de Educación Nacional Posesionado el 24/05/73.

Nota: La vinculación del 03/05/73 es de carácter Nacional. (…) Ascendió al grado 13 del Escalafón Nacional Docente,

mediante Resolución 001835 del 25/09/91. (…) ” Según historia laboral expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, allegado al expediente en cumplimiento del auto dictado por este Despacho el 12 de septiembre de 2013, el señor Asendra Salcedo laboró así:  Nombrado profesor cátedra por 20 horas mensuales en el Colegio Bachillerato Masculino de Santo TomásDecreto 117 del 12 de febrero de 1968 - posesionado el 12 de marzo de 1968.  Nombrado profesor cátedra por 20 horas mensuales en el Colegio Bachillerato Masculino de Santo Tomas - Decreto 242 del 2 de marzo de 1970 - posesionado el 10 de marzo de 1970.  Nombrado profesor cátedra por 20 horas mensuales en el Colegio Bachillerato Masculino de Santo Tomás Decreto 821 del 1 de octubre de 1971 - posesionado el 7 de octubre de 1971. Ahora bien, la Ley 91 de 1989 señaló las disposiciones que regían al personal docente nacional, nacionalizado y el que se vinculara con posterioridad al 1° de enero de 1990. En el artículo 15, dispuso:  Los docentes nacionalizados que figuran vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrán vigente el régimen prestacional de que venían gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas aplicables.  Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efectos de prestaciones económicas y sociales se regirán por las

normas vigentes, aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Con las pruebas allegadas al expediente se demostró lo siguiente: Que mediante los Decretos Nos. 117 de 1968, 242 de 1970 y 821 de 1971, fue nombrado por el Departamento del Atlántico como profesor hora cátedra en el Colegio Bachillerato Masculino de Santo Tomás por 20 horas mensuales, sin que se tenga certeza sobre las fechas de finalización de cada periodo. Posteriormente, a través de Resolución No. 2019 del 3 de mayo de 1973 fue nombrado por el Ministerio de Educación Nacional como Docente adscrito a la Secretaría de Educación Municipal de Soledad, en el cargo de profesor II-B en el Instituto Nacional de Educación Nacional INEM, con vinculación de carácter nacional. En consecuencia, se demostró que el actor para el 31 de diciembre de 1989 se encontraba vinculado como docente Nacional, lo que permite concluir que de conformidad con el inciso primero del artículo 1° de la Ley 91 de 1989, no tiene derecho al reconocimiento de la pensión gracia, pues es indispensable para lograr el reconocimiento y pago de la misma, que el docente haya prestado sus servicios en planteles departamentales o municipales, no nacionales, dada la incompatibilidad de percibirla conjuntamente con otra pensión de carácter nacional. En efecto, dicha disposición ordena: “Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de Enero de 1.976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1.975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de Enero de 1.976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1.975. Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.”. Debe advertir la Sala, que dado el carácter excepcional con que fue instituida la pensión gracia, para su reconocimiento y pago es indispensable acreditar el cumplimiento de la totalidad de los requisitos, como que el interesado haya prestado los servicios en planteles departamentales o municipales, supuestos fácticos que no se cumplen en el sub exámine. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE por las razones que anteceden, la sentencia del 31 de enero de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda promovida por WILFREDO RAFAEL ASENDRA SALCEDO contra la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia devuélvase el

expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

JORM/Lmr.