CE-08001-23-31-000-2011-00192-01(AC)-2011

ACTUALIZACION DE CARGO EN REGISTRO PUBLICO DE CARRERAImprocedencia de la tutela Se tiene que según lo anterior, en el presente caso no se advierte que la actora este sufriendo un perjuicio irremediable o en riesgo de sufrirlo, con ocasión de la expedición de la Resolución 057 de 2010 por medio de la cual se le negó la solicitud de actualización del cargo que venía desempeñando, en el Registro Público de Carrera Administrativa. Para la Sala es claro que la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución a situaciones de hecho creadas por actos que implican la trasgresión o amenaza de un derecho fundamental, para las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo para ser utilizado ante los jueces con el fin de lograr la protección de los derechos que se crean vulnerados, pero en este caso, el demandante, pudo optar por las vías legales ordinarias para reclamar sus acreencias laborales a las cuales el cree que tiene derecho, y no puede ahora por medio de la acción de tutela la cual como ya se indicó es una acción subsidiaria para cuando no se disponga de otros recursos legales, pretender el pago de los dineros que se le adeudan.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., nueve (9) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00192-01(AC)

Actor: NANCY JUDITH DELGADO JAIMES

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

La Sala decide la impugnación formulada por la parte actora contra la providencia de 24 de marzo de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se negaron las pretensiones, por considerar improcedente la tutela de la referencia. I.- La pretensión y los hechos en que se funda La apoderada de la actora formula acción de tutela, como mecanismo transitorio, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y al trabajo, al proferir la mencionada entidad la Resolución 057 de 2010, por medio de la cual se negó una actualización en el Registro Público de Carrera Administrativa. En ese contexto, con miras a la protección de los citados derechos, solicitó: “Se declare que la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, está violando los derechos fundamentales de la señora NANCY JUDITH DELGADO JAIMES, consagrados en los artículos 13 y 25, de la Constitución Nacional, en concordancia con lo establecido en los artículos 1, 2, 86, y preámbulo de esta misma carta. Pido que demostrado como está la violación de los derechos fundamentales de mi cliente: - Se ordene que en el término de 48 horas contadas a partir de la sentencia que ampare los derechos fundamentales de mi representada, se le actualice el cargo que venía desempeñando en la ESE REDEHOSPITAL DE BARRANQUILLA, en Enfermero y Enfermero Código 243, Grado 15.” Las anteriores pretensiones se fundan, en síntesis, en los siguientes hechos:

1.- La señora Nancy Judith Delgado Jaimes está vinculada a la ESE Redehospital en liquidación, en el cargo de Auxiliar de Enfermería Código 5200, cargo que según certificación de la Comisión Nacional del Servicio Civil Seccional Atlántico, lo desarrolla dentro de la carrera administrativa. 2.- Posteriormente a través de la Resolución 1220 de 2008 fue nombrada en el cargo de Enfermero Código 243 Grado 15. 3.- Mediante Oficio 12062 de 19 de septiembre de 2009 se le comunicó que le cargo que venía desempeñando iba a ser suprimido. 4.- Luego mediante apoderada la actora le solicitó a la Comisión Nacional del Registro Civil la Actualización en el Registro Público de Carrera Administrativa. 5.- La Comisión Nacional del Servicio Civil, resolvió la solicitud de la actora por medio de la Resolución 057 de 20 de enero de 2010, negándole la actualización. II.- La respuesta de la entidad demandada En escrito de 22 de marzo de 2011, la Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil, respondió la acción de tutela de la siguiente forma: Señaló que para el presente caso la normatividad aplicable en materia de incorporación es el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, que establece: “Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera a quienes se le supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o

de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.” Señala que la actora fue inscrita en el cargo Enfermero Código 243 Grado 15, sin agotar el concurso para proveer dicho cargo, razón por la cual fue negada la actualización como enfermera. Señala que como quiera que la incorporación realizada a la actora de la Redhospital de Barranquilla a la Redhospital liquidada, no cumplió con los presupuestos legales para la incorporación, mal haría la comisión en validar una actuación que está viciada de ilegalidad, siendo lo procedente rechazar la actualización en el registro, tal como se hizo mediante la Resolución 057 de 2010. III.- El fallo impugnado En fallo de 24 de marzo del presente año, el tribunal Administrativo del Atlántico negó la presente acción por improcedente, señalando básicamente lo siguiente: Manifestó que reiteradamente se ha sostenido que la acción de tutela solo es procedente ante la ausencia de un mecanismo alternativo de defensa judicial que sea idóneo y eficaz para la protección del derecho, y que salvo que existiendo el medio de defensa ordinario, se la utilice como un mecanismo transitorio para impedir un perjuicio irremediable. Expresó que en este caso no se encontraron hechos que indiquen la necesidad de la adopción de medidas urgentes para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, ocasionado a la actora como consecuencia de la supresión de su cargo y la no actualización del mismo por parte de la entidad accionada. IV.- La impugnación

La apoderada de la actora en el escrito de impugnación señaló que es necesario adoptar medidas urgentes, por cuanto si bien es cierto que existe otro medio de defensa ordinario, también es cierto que la entidad que deber reconocer la indemnización se encuentra en liquidación. Igualmente expresó que a la accionante no se le han reconocido los derechos de carrera de que goza, por cuanto la Comisión Nacional del Servicio Civil, negó la actualización del cargo que venía desempeñando la señora Nancy Judith Delgado Jaimes. V.- Las Consideraciones de la Sala La apoderada de la actora formula acción de tutela, como mecanismo transitorio, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y al trabajo, al proferir la mencionada entidad la Resolución 057 de 2010, por medio de la cual se negó una actualización en el Registro Público de Carrera Administrativa. En ese contexto, con miras a la protección de tales derechos solicita: “Se declare que la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, está violando los derechos fundamentales de la señora NANCY JUDITH DELGADO JAIMES, consagrados en los artículos 13 y 25, de la Constitución Nacional, en concordancia con lo establecido en los artículos 1, 2, 86, y preámbulo de esta misma carta. Pido que demostrado como está la violación de los derechos fundamentales de mi cliente: - Se ordene que en el término de 48 horas contadas a partir de la sentencia que ampare los derechos fundamentales de mi representada, se le actualice el cargo que venía desempeñando en la ESE REDEHOSPITAL DE BARRANQUILLA, en

Enfermero y Enfermero Código 243, Grado 15.” En orden a resolver lo pertinente en este asunto, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, además fue instituida para proteger en forma inmediata derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad, acción que es de carácter subsidiario o residual, esto es, sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer debidamente acreditado en el expediente. Dispone así mismo el mencionado decreto que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cual no está demostrado en el presente proceso. Efectivamente el carácter subsidiario de la acción de tutela, predica las causales de improcedencia de la misma que brevemente mencionamos a la luz de lo previsto en el Decreto 2591 de 1991 citado (artículo 6°), así: a) Disponibilidad

jurídica de otro mecanismo de defensa judicial y que permite concluir como lo ha hecho la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que el objetivo de esta acción no puede ser el de suplantar a las acciones establecidas por el ordenamiento; aun así, esta causal de improcedencia cuando se trata de derechos fundamentales es la que habilita al empleo del recurso como mecanismo transitorio cuando quiera que, el medio de defensa ordinario no es suficientemente idóneo y eficaz para proteger el derecho amenazado o vulnerado y en ese tema se ha creado la doctrina de lo definido por el legislador como perjuicio irremediable. Pero de acuerdo a lo examinado en este caso, se observa que la situación aquí debatida se subsume en la primera causal de improcedencia de la acción de tutela, es claro que está acción constitucional no es por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario, solo es un mecanismo de protección subsidiario, es decir, procede cuando no se disponga de otros medios de defensa. Ahora bien, a pesar de que el demandante tenga a su alcance otros medios para la defensa del derecho que alega como violado, la ley ha establecido la procedencia excepcional cuando la acción de tutela se interponga como mecanismo para evitar la concurrencia de un perjuicio irremediable, pero ese perjuicio alegado debe tener el carácter de inminente y urgente, condiciones estas que no se observan en la presente situación. Se debe advertir que la Corte Constitucional también ha deducido la improcedencia general de la acción de tutela como mecanismo para impugnar o controvertir actos administrativos, pues es la jurisdicción contencioso

administrativa la vía judicial apropiada para ello. La Corte Constitucional insiste en la característica fundamental de la acción de tutela como mecanismo judicial subsidiario y residual al cual se acude tan sólo en ausencia de otras vías judiciales ordinarias para la defensa de los derechos de quien acude al aparato judicial. No obstante existe la anterior regla general, existe una excepción a la misma, cual es a la procedencia de la acción de tutela cuando a través de ella se busca la suspensión del acto administrativo como alternativa para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. De esta manera, la decisión asumida por el juez constitucional tendrá su justa dimensión en tanto se limita a ordenar la suspensión del acto administrativo objeto de controversia, hasta cuando el juez natural a quien corresponde resolver las controversias suscitadas en torno a éste tipo de actuaciones de la administración, determine la constitucionalidad y/o legalidad del acto, cuya suspensión se ordenó por vía de la acción de tutela. En materia de acción de tutela contra actos administrativos la regla general es la improcedencia, lo cual no obsta para que, en casos excepcionales, cuando se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, el juez pueda conceder la protección en forma de suspensión de los efectos del acto administrativo, mientras la jurisdicción competente decide de manera definitiva sobre su legitimidad. Ahora bien la definición y características del perjuicio irremediable han sido señaladas por la Corte Constitucional así: “...es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez

producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior. ...la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” (Sentencia T-348/97, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M.). (Se subraya) Se tiene que según lo anterior, en el presente caso no se advierte que la actora este sufriendo un perjuicio irremediable o en riesgo de sufrirlo, con ocasión de la expedición de la Resolución 057 de 2010 por medio de la cual se le negó la solicitud de actualización del cargo que venía desempeñando, en el Registro Público de Carrera Administrativa. Para la Sala es claro que la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución a situaciones de hecho creadas por actos que implican la trasgresión o amenaza de un derecho fundamental, para las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo para ser utilizado ante los jueces con el fin de lograr la protección de los derechos que se crean vulnerados, pero en este caso, el demandante, pudo optar por las vías legales ordinarias para reclamar sus acreencias laborales a las cuales el cree que tiene derecho, y no puede ahora por

medio de la acción de tutela la cual como ya se indicó es una acción subsidiaria para cuando no se disponga de otros recursos legales, pretender el pago de los dineros que se le adeudan. En tales condiciones, se repite, se confirmará la sentencia impugnada por no ser procedente la acción de tutela formulada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA

PRIMERO: CONFIRMASE la Sentencia impugnada.

Por secretaría, envíese copia de esta decisión al Tribunal de origen y, dentro del término de ley, envíese a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 9 de junio de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH

GARCIA GONZALEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA

ROJAS LASSO