CE-08001-23-31-000-2011-00220-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA VIDA DIGNA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD – Se debe continuar con la prestación del servicio de salud hasta que profiera una calificación definitiva de capacidad laboral / TRIBUNAL MÉDICO DE REVISIÓN MILITARConvocatoria para nueva valoración [L]a tutela es el mecanismo idóneo para lograr que el Tribunal Médico realice la valoración médico laboral del actor incluyendo todos los conceptos médicos solicitados y por tanto deberá continuar con la prestación del servicio de salud hasta que profiera una calificación definitiva que permita definir las prestaciones a que haya lugar. Tal proceder le permitirá al accionante “elegir efectivamente el plan de vida que quiere seguir” dependiendo del grado de incapacidad que padece y las posibilidades de recuperación. Por las razones expuestas, el fallo impugnado que negó la tutela incoada será revocado para en su lugar tutelar los derechos fundamentales del accionante a la salud y a la vida digna, y ordenarle al Tribunal Médico de Revisión Militar que lo cite para una nueva valoración de la situación medico laboral en un término máximo de 1 mes, teniendo en cuenta para el efecto los conceptos de los especialistas que fueron omitidos en la primera valoración y los demás que sean necesarios en la actualidad. Mientras que se profiere la valoración, la entidad accionada deberá continuar con la prestación del servicio de salud.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00220-01(AC)

Actor: HERNÁN DARIO VARGAS BEDOYA Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR Decide la Sala la impugnación presentada por el accionado contra la providencia de 5 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que rechazó por improcedente la acción de tutela incoada por el señor Hernán Darío

Vargas Bedoya. PRETENSIONES Y HECHOS DE LA TUTELA El señor Hernán Darío Vargas Bedoya, actuando mediante apoderado, instauró acción de tutela contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional y Dirección de Sanidad Militar con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, dignidad humana, mínimo vital, igualdad y estabilidad laboral. Como consecuencia solicitó ordenarle a las entidades demandadas realizarle una nueva valoración médica laboral de las afecciones que adquirió cuando prestaba el servicio militar obligatorio teniendo en cuenta los dictámenes de psiquiatría, otorrinolaringología y neurología que se realizaron con posterioridad a la calificación de las lesiones; reconocerle una pensión de invalidez aplicando lo dispuesto en el artículo 39 del Decreto 1796 de 14 de septiembre de 2000 y continuar prestándole la atención médica y tratamientos que requiere para tratar las dolencias. Hechos en que fundamenta las pretensiones: El actor prestó su servicio militar como soldado regular hasta el 20 de febrero de

2003, A partir del 8 de noviembre de 2004, continuó en el Ejército Nacional como Soldado Profesional. Mientras realizaba labores de patrullaje en la Sierra Nevada de Santa Marta, vereda el Cincuenta, sufrió una caída golpeándose contra un árbol y el arma de dotación, que le cayó en la cabeza; el accidente le ocasionó lesiones en la cabeza, sonambulismo y pérdida de la audición izquierda de 40 decibeles. El 4 de mayo de 2006 inició tratamiento médico en la Dirección de Sanidad Militar, que tuvo que suspender porque no le daban permiso para asistir a los controles y tampoco le suministraban los medicamentos. El 16 de julio de 2007, le practicaron Junta Médico Laboral por las especialidades de neurología y audiometría, determinando una disminución de la capacidad laboral del 18.55%, con incapacidad permanente parcial, siendo “no apto para actividad militar”. Contra esta decisión presentó recurso de apelación con el fin de que se convocara el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. El 23 de julio de 2007, en cumplimiento de una orden del Juzgado 19 de Inspección Penal Militar, el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Dirección Regional Norte, Seccional Magdalena, le practicó al actor examen médico concluyendo que padece “cefalea de tipo paroxístico, con alteraciones electroencefalográficas documentadas, cuadro que el paciente asocia a episodio traumático previo”. La psicóloga del Batallón de Infantería Mecanizada General José María Córdova

(sic), rindió concepto sobre el estado del accionante el 26 de julio de 2007, concluyendo que “se identificó la presencia de depresión moderada con pérdida del ritmo del sueño y perdida de apetito, con dificultades para expresarse a nivel verbal, ego centrista, neurasténico, mostrándose perezoso y evitando responsabilidades”. Sugirió que el soldado no desarrollara funciones propias de la actividad militar. Su retiro del servicio militar le fue comunicado el 9 de mayo de 2008, con novedad a partir del 30 del mismo mes y año, por decisión del Comandante de la Fuerza. El Tribunal Médico Laboral lo citó para valoración el 3 de septiembre de 2008, pero la aplazó porque hacían falta los exámenes de psiquiatría y otorrinolaringología. La decisión anterior le fue comunicada mediante Oficio 5546 sin fecha, debiendo trasladarse a la ciudad de Medellín para realizar las valoraciones médicas solicitadas. El 15 de marzo de 2010, acudió a la cita de psiquiatría en el Hospital Militar de Medellín, donde le informaron que la valoración es para el Tribunal Médico y se deja constancia que está medicado. El 29 de abril de 2010, es decir, 51 días después de la decisión del Tribunal Médico de Revisión, recibió el concepto en donde le informaron que presentaba “una merma en las funciones cognitivas”. La decisión del Tribunal Médico Militar no tuvo en cuenta los conceptos médicos de psiquiatría y otorrinolaringología enviados el 3 de mayo de 2010, a través de la empresa de mensajería Servientrega, por lo que la decisión no se ajusta a su

verdadero estado de salud. Mediante Oficio de 1 de septiembre de 2010, el Tribunal Médico Laboral, le informó al actor que los conceptos enviados no fueron tenidos en cuenta para definir su situación médico laboral porque llegaron con posterioridad a la decisión emitida el 8 de marzo de 2010. CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN - La Asesora Jurídica del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, Ministerio de Defensa Nacional, solicitó declarar improcedente la tutela por no configurarse un perjuicio irremediable que la haga viable y tampoco se cumple con el requisito de la inmediatez porque la decisión quedó en firme hace más de un año (fl. 112). El actor fue citado por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía para el 3 de septiembre de 2008 con el fin de practicarle valoración médico laboral, sin embargo la decisión fue aplazada para que se allegaran conceptos de otorrinolaringología y psiquiatría, entregando las órdenes respectivas. Como transcurrieron más de 18 meses desde la entrega de las ordenes médicas, la entidad debió aplicar lo establecido en el artículo 34 del Decreto 094 de 1984, según el cual “quien interrumpa por más de 30 días su proceso de exámenes y pruebas se entiende que renuncia a los derechos que pretendía defender” y se archiva el expediente. A pesar de lo anterior, el Tribunal Médico realizó la valoración mediante Acta de 8 de marzo de 2010, aumentando la pérdida de la capacidad laboral a un 27.10% %, con índice indemnizatorio 8.

• El Director de Sanidad del Ejército Nacional solicitó negar la acción por inexistencia de vulneración de derechos fundamentales (fl. 118). Manifestó que de acuerdo con lo dispuesto en la normatividad vigente, el actor, en su condición de personal retirado, no es beneficiario del SubSistema de Salud de las Fuerzas Militares y por tal razón tampoco es posible la convocatoria a una nueva Junta Médico Laboral porque las causales establecidas en el Decreto 1796 de 2000, artículo 19, sólo se refieren al personal en servicio activo.

El tutelante puede ejercer la acción ordinaria pertinente para lograr la revisión de los actos que decidieron en forma definitiva su situación médico laboral y no acudir a una acción subsidiaria y residual como lo es la tutela. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Atlántico declaró improcedente la acción incoada (fls. 95 a 104). Manifestó que la acción de tutela se tramita por un procedimiento preferente y sumario que pretende la protección inmediata de los derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. Sin embargo, la acción se torna improcedente cuando el afectado dispone de otro medio de defensa judicial salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En este caso el actor cuenta con otro medio de defensa judicial como es la acción contenciosa, para atacar las Actas que definieron su situación médico laboral que no tuvieron en cuenta los conceptos médicos remitidos. El actor no demostró estar en una situación grave, urgente e impostergable que le

ocasione un perjuicio irremediable en su salud, por lo que tampoco procede la tutela como mecanismo transitorio. IMPUGNACION La apoderada del accionante impugnó el anterior proveído sin sustentar su inconformidad (fl.122). CONSIDERACIONES Problema Jurídico Consiste en determinar si la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional y la Dirección de Sanidad Militar, le vulneraron al actor sus derechos fundamentales al definir su situación médico laboral sin tener en cuenta los conceptos médicos que solicitó el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía por extemporáneos. De lo probado en el proceso Mediante Acta de 16 de julio de 2007, la Junta Médica Laboral Militar, valoró el estado médico laboral del accionante teniendo en cuenta los conceptos de neurología y audiometría concluyendo que padece cefalea paroxistica que no mejora con tratamiento médico por lo que trae como consecuencia cefalalgia persistente e hipoacusia izquierda de 20 decibeles. Las afecciones le producen una incapacidad permanente parcial, siendo no apto para actividad militar, por enfermedades de origen común y profesional siendo “NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR”, con una disminución de la capacidad laboral del 18.55% (fl.21). Según constancia expedida el 9 de mayo de 2008, por el Jefe de Personal del Batallón de Alta Montaña No. 6, Malambo Atlántico, el soldado profesional Hernan Dario Vargas Bedoya fue retirado del servicio mediante Orden Administrativa No.

1251 con novedad fiscal del 30 de junio de 2008 (fl.28). El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, profirió Acta de calificación el 8 de marzo de 2010 teniendo en cuenta que la convocatoria estaba aplazada desde el 3 de marzo de 2008, en espera de los conceptos del “otorrino y psiquiatría” que no fueron allegados (fl. 23). Modificó las conclusiones de la Junta Médico Laboral con base en la historia clínica del accionante y en los reportes médicos enviados con anterioridad, aumentando la pérdida de la capacidad laboral al 27.10%, en razón a las siguientes lesiones: “1. Cefalea paroxística

2. Exposición crónica a ruido que deja como secuela a) Hipoacusia neurosensorial oído derecho 22.5 db b) Hipoacusia neurosensorial oído izquierdo 38.75 db”.

Mediante Oficio No. 5546 sin fecha, el Delegado del Presidente del Tribunal Médico Laboral del Ministerio de Defensa, le envió al actor las hojas de referencia que le permiten solicitar al establecimiento de sanidad los conceptos por psiquiatría y otorrinolaringología con el fin de que se defina la situación médico laboral aplazada desde el 3 de septiembre de 2008 (fl.59). A folio 41 obra la valoración por psiquiatría realizada el 15 de marzo de 2010 en el Hospital Militar de Medellín, con destino a Tribunal Médico Laboral, en la que consta que desde el accidente ocurrido en “emboscada” presenta delirios de

persecución e insomnio “se encuentra medicado por psiquiatría”. El médico neurólogo del Instituto Neurológico de Antioquia rindió concepto el 15 de abril de 2010 en el que relacionó los medicamentos prescritos al actor y lo citó en dos meses, indicando lo siguiente (fl.42):

“PACIENTE 26 AÑOS CON ANTECDENTE DE TEC HACE 3 AÑOS.

DESDE ENTONCES CON CEFALEA CRONICA POSTEC TIPO MIGRAÑA

CRONICA CON INSUFICIENTE MANEJO PREVENTIVO y ABORTIVO

ADICIONALMENTE CON MANEJO DE TRASTORNO MIXTO DE

ANSIEDAD y DEPRESION, E INSOMNIO CRONICO SICOFISIOLOGICO

SE REQUIERE AJUSTE DE TRATAMIENTO (…)” A folio 58 obra Oficio No. 3698 de 12 de mayo de 2010, a través del cual el Representante de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en el Tribunal Médico Laboral, le respondió al actor un derecho de petición radicado el 27 de abril, informándole que recibió los conceptos médicos enviados a ese Dependencia y por tal razón “se procederá a definir la situación médico laboral”. Análisis de la Sala Según las pruebas allegadas al proceso, el accionante pretende se convoque nuevamente el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía para que en el dictamen sean tenidos en cuenta los conceptos de psiquiatría, neurología y otorrinolaringología realizados entre febrero y abril de 2010. Procedencia de la acción de tutela El actor pretende atacar el Acta del Tribunal Médico de Revisión Militar proferida

el 8 de marzo de 2010 con el fin de que se incluyan los conceptos médicos que esa misma entidad solicitó porque su exclusión produjo una calificación que no refleja el verdadero estado de salud y ocasiona la suspensión del servicio de salud y la imposibilidad de acceder a una pensión de invalidez. En relación con la procedencia de la tutela para atacar las Actas de revisión médico laboral, la Corte Constitucional [1] ha señalado lo siguiente: “En sentido contrario, la Sala estima que no es posible concluir que las acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa constituyen un mecanismo idóneo y eficaz que haga improcedente la tutela en el caso concreto. Ello es así puesto que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que cabría instaurar contra el Acta de la Junta Médica Laboral, suponiendo que fuera resuelto de manera favorable para el accionante, solo daría lugar a la anulación de la calificación de la incapacidad laboral y/o a la convocatoria de una nueva Junta Médica, pero en ningún caso aseguraría la continuidad de la prestación del servicio de salud por parte de las fuerzas militares, lo cual constituye el centro de la petición de tutela del accionante. En ningún momento el juez contencioso administrativo podría ordenar la reanudación de la prestación de este servicio pues la Junta no fue quien decidió su suspensión, y tampoco podría ordenar el reintegro del accionante al régimen de las fuerzas militares toda vez que la Junta Médica Laboral fue convocada de manera posterior al retiro del soldado. Además de lo anterior, es necesario tener en cuenta que la Corte ha enfatizado en que el derecho a la salud es exigible directamente

mediante la acción de tutela cuando quiera que su vulneración o amenaza implique un desmedro a la dignidad humana o al mínimo vital del accionante[4], bajo el entendido que el Estado debe garantizar la 1 Sentencia T-516 de 30 de julio de 2009, M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva posibilidad de que las personas elijan libremente un plan de vida concreto que les permita “funcionar en la sociedad según sus especiales condiciones y calidades, bajo la lógica de la inclusión y de la posibilidad de desarrollar un papel activo en la sociedad”[5]. Una vulneración de esta clase es precisamente la alegada por el accionante, quien considera que la ausencia de tratamiento amenaza con vulnerar su derecho a la vida digna, puesto que limita sus posibilidades de recuperación y le impide elegir efectivamente el plan de vida que quiere seguir para poder subsistir y desarrollarse por sí mismo. “. Trámite administrativo del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía Respecto de la valoración médica del personal de la Fuerza Pública el Decreto 1796 de 2000, "Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993" dispone en su artículo 19 lo siguiente: “El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía conocerá

en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico-Laborales y en consecuencia podrá ratificar, modificar o revocar tales decisiones. Así mismo, conocerá en única instancia la revisión de la pensión por solicitud del pensionado.”. En relación con el funcionamiento del Tribunal Médico de Revisión, el parágrafo 2 del artículo en mención remite a lo dispuesto en el Decreto 094 de 1989, según el cual el mismo debe ser solicitado dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha en que se profiera el Acta de la Junta Médico Laboral. El artículo 34 ibídem determina que los exámenes médicos ordenados por la Junta Médica o el Tribunal de Revisión interrumpidos por el interesado “más de treinta (30) días sin causa justificada” supondrán la renuncia a los derechos. Caso concreto En el sub lite se encuentra acreditado que el Acta del Tribunal Médico de Revisión Militar de 8 de marzo de 2010 fue proferida sin que se hubieran allegado los conceptos de otorrino y psiquiatría, aduciendo que la valoración se encontraba pendiente desde el 3 de abril de 2008, pero no indicó la fecha en que entregaron las ordenes de valoración (fl.23). En el oficio por medio del cual el Delegado del Presidente del Tribunal Médico Laboral le envió al actor las hojas de referencia que le permitían acceder a los especialistas ordenados tampoco aparece la fecha de remisión por lo que no es posible determinar si existe justificación para el retraso y menos que el actor haya sido negligente en el trámite. Por el contrario, la entidad accionada aceptó que recibió los conceptos médicos

enviados en abril de 2010, es decir, un mes después de expedida el Acta del Tribunal en la que se dejó constancia de que se encontraba “pendiente concepto de otorrino y psiquiatría”. La omisión citada afecta los derechos fundamentales del actor porque la valoración médica realizada sin tener en cuenta su verdadero estado de salud agota la “última instancia” y por tanto le impide acceder a los servicios de salud por parte de Sanidad Militar bajo el entendido de que se trata de un soldado retirado que no ostenta la calidad de pensionado. Teniendo en cuenta lo anterior, la tutela es el mecanismo idóneo para lograr que el Tribunal Médico realice la valoración médico laboral del actor incluyendo todos los conceptos médicos solicitados y por tanto deberá continuar con la prestación del servicio de salud hasta que profiera una calificación definitiva que permita definir las prestaciones a que haya lugar. Tal proceder le permitirá al accionante “elegir efectivamente el plan de vida que quiere seguir” dependiendo del grado de incapacidad que padece y las posibilidades de recuperación. Por las razones expuestas, el fallo impugnado que negó la tutela incoada será revocado para en su lugar tutelar los derechos fundamentales del accionante a la salud y a la vida digna, y ordenarle al Tribunal Médico de Revisión Militar que lo cite para una nueva valoración de la situación medico laboral en un término máximo de 1 mes, teniendo en cuenta para el efecto los conceptos de los especialistas que fueron omitidos en la primera valoración y los demás que sean necesarios en la actualidad. Mientras que se profiere la valoración, la entidad accionada deberá continuar con la prestación del servicio de salud.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Revócase el proveído de 5 de abril de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que rechazó por improcedente la tutela.

2. Tutélanse los derechos fundamentales a la salud y vida digna del señor Hernan

Dario Vargas Bedoya.

3. Ordénase al Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, que en el término de 1 mes contado a partir de la notificación del presente fallo, cite al actor para una nueva valoración de su situación medico laboral teniendo en cuenta para el efecto los conceptos que fueron omitidos en la prima valoración y los demás que sean necesarios en la actualidad.

4. Ordénase a la Dirección de Sanidad continuar prestando al accionante los servicios médicos que requiera.

Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La presente providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha. VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA Ausente por comisión de servicios

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ