CE-08001-23-31-000-2011-00457-01(ACU)-2011

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Renuencia como requisito de procedibilidad de la acción / ACCION DE CUMPLIMIENTO - Rechazo de la demanda Finalmente debe precisársele al actor que la prosperidad de su pretensión no deviene de la aplicación de un precedente judicial en asuntos similares, sino que era necesario que cumpliera los requisitos de procedibilidad de la acción, para luego determinar, si había o no lugar a ordenar la observancia de las disposiciones invocadas. En conclusión, comoquiera que el señor Bernardo Rozen Morgenzten no cumplió con el requisito de procedibilidad atinente a haberse demostrado que las autoridades demandadas incurrieron en renuencia, pues no requirió de ellas el cumplimiento expreso de las normas que consagran los efectos del silencio administrativo positivo, se impone revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, rechazar la solicitud.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 87 / LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil once (2011) Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00457-01(ACU)

Actor: BERNARDO ROZEN MORGENZTEN

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS Procede la Sala a resolver la impugnación propuesta por el accionante contra la sentencia dictada el 8 de agosto de 2011 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la acción de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud El señor Bernardo Rozen Morgenzten, actuando en nombre propio, presentó acción de cumplimiento contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la sociedad Triple A S.A. E.S.P., en la que planteó la siguiente pretensión: “De la manera más respetuosa le solicito a su señoría, se sirva ordenar el cumplimiento de las normas anteriormente descritas1, debiendo exigirle al operador de servicios públicos Triple A S.A. ESP, que reconozca de manera oficiosa y en el término de la distancia, LOS EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO, el cual también se

circunscribe a LA PERDIDA DEL DERECHO A RECIBIR EL

PRECIO DE LOS CONSUMOS QUE NO DERIVEN DE LA

ESTRICTA DIFERENCIA DE LECTURAS DE LOS EQUIPOS DE MEDICION TECNOLOGICAMENTE APROPIADOS, Y SUSTRAERSE EN LO SUCESIVO, de pretender evadir el cumplimiento de estas directrices, por no existir disposición que establezca circunstancias de carácter excepcional, en las cuales la empresa pueda fundamentar, que si el usuario no le exige que se allane al mandamiento de la Ley, incluidas sus consecuencias, esto le permite abstraerse de cumplirla y pretender el cobro de lo no debido. Proceder conforme lo establece el Artículo 67 de la ley 906 de 2004, en el sentido de Compulsar copias del proveído a ser dimanado, a las dependencias de la Procuraduría General de la Nación y la Fiscalía General de la Nación, para que se investigue la conducta omisiva y prevaricadora de ese

mal llamado organismo de control. Hacer un llamado de atención a la Superintendencia de Servicios Públicos, para que se abstenga de continuar aferrándose a interpretaciones groseras y pervertidas, de las normas aplicables al Régimen de los servicios públicos, según se indica en los considerandos de la presente acción.”.

2. Fundamentos de la pretensión de cumplimiento Son hechos en que soporta el actor sus pretensiones, los que de manera resumida explica la Sala: El 7 de mayo de 1992 suscribió contrato de prestación de servicios públicos con la sociedad Triple A S.A. E.S.P., quien le suministra los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.

Que hasta el 4 de septiembre de 1997 le fue instalado el equipo de medición para los cobros del servicio pese a que el inciso 4.º del artículo 146 de la Ley 142 de 1994 consagra que éste debe realizarse dentro de los 6 meses siguientes a la conexión del servicio. 1 Se refiere a los artículos 130, 154. 156, 158 de la Ley 142 de 1994; artículos 25 del C.C.A. y 2536 del Código Civil. Que a pesar de la anotación de noviembre de 2008 en el sistema de gestión de la empresa en la que se registró que el aparato de medición “se sustrajo por personas ajenas a la empresa de servicios públicos”, solo hasta el 7 de enero de 2000 se levantó un acta en la que se verificó la inexistencia del aparato de medición del consumo. Que la sociedad en lugar de requerirlo para que repusiera el medidor o autorizara

su instalación, procedió a liquidar el consumo con estimados que sobrepasan los aforos de su inmueble, para concluir que le adeudaba a la empresa la suma de $169’447.128 por consumos desde octubre de 1995. Contra esta decisión interpuso los recursos de la vía gubernativa. Afirma que la empresa de servicios públicos mediante acto MCS 499-10 de 21 de mayo de 2010 no resolvió de manera oportuna, congruente y de fondo sus recursos, lo que implicó que se constituyeran los efectos del silencio administrativo positivo consagrado en los incisos 1.º y 2.º del artículo 158 de la Ley 142 de 1994. Que el 28 de mayo de 2010 presentó recurso de queja ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contra la decisión adoptada por Triple A S.A. E.S.P., solicitándole, entre otras, reconocer los efectos del silencio administrativo positivo. Que la queja se despachó desfavorablemente a través de la Resolución Nº. 20108200098565 de 23 de julio de 2010 con el argumento que las facturas de servicios públicos domiciliarios no eran susceptibles de los recursos en la vía gubernativa por no ser actos administrativos. Expresó que con escrito de 5 de agosto de 2010, enviado vía mail, constituyó en renuencia a la sociedad Triple A S.A. E.S.P. y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, pues les solicitó que le reconocieran los efectos del silencio administrativo positivo de conformidad con el inciso 2.º del artículo 158 de la Ley

142 de 1994, sin que a la fecha le hayan dado respuesta.

3. Trámite de la solicitud La demanda fue presentada ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, Corporación que por auto de 17 de junio de 2010 admitió la acción y ordenó su notificación al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios y al representante legal de la sociedad Triple A S.A. E.S.P.

4. Argumentos de defensa

4.1 De la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Por escrito de 24 de junio de 2011, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios pidió declarar la improcedencia de la acción por existir otros mecanismos de defensa judicial para lograr el cumplimiento de las disposiciones legales que reclama y por no haberse acreditado en debida forma el requisito de renuencia. Indica que una factura de servicios públicos no es un acto administrativo, por tal razón, su oposición al contenido debe plantearse a título de reclamación y la decisión que al respecto se emita sí es susceptible de los aludidos recursos de la vía gubernativa. Que lo debatido por el accionante se relaciona con la interpretación de unas normas, aspecto ajeno a la acción de cumplimiento. Que si bien la jurisprudencia del Consejo de Estado admitió que la factura de servicios públicos era un acto administrativo esa posición varió. Señaló que el actor contó con los mecanismos necesarios para ejercer su derecho de defensa en sede administrativa, más aún cuando la Empresa de Servicios Públicos le informó cuáles eran los medios procedentes (Fls. 59 a 68). 4.2 De la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de

Barranquilla S.A. E.S.P. Expresó que el actor sí cumplió con presentar la solicitud de cumplimiento el 5 de agosto de 2010 pero respecto de unas normas diferentes a las que ahora relaciona en la acción. Después de hacer un recuento fáctico sobre las circunstancias por las cuales al actor se le cobra el servicio prestado, aclara que éste ejercitó los recursos de reposición y subsidiario de apelación contra las facturas de cobro generadas por la sociedad, a los cuales se les dio respuesta mediante el oficio MCS 499-10 de 21 de mayo de 2010 rechazándolos porque las facturas no son actos administrativos y, en consecuencia, resultaban improcedentes, decisión contra la que el señor Rozen Morgenzten, presentó recurso de queja. Que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios con la Resolución N°. 20108200096265 de 23 de julio de 2010 declaró improcedente el recurso de queja y en dicho acto le aclaró al actor que debió presentar reclamación contra la facturación en los términos del artículo 152 de la Ley 142 de 1994. Por tal motivo, no puede decirse que se sustrajo su deber de emitir una respuesta oportuna y congruente respecto de los recursos presentados por el actor. Afirma que la acción es improcedente porque el accionante pudo agotar en debida forma los recursos en la vía gubernativa y, a la fecha no lo ha hecho. Con fundamento en lo expuesto solicitó no acceder a las pretensiones.

5. Sentencia impugnada En sentencia de 8 de agosto de 2011, el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la acción de cumplimiento.

Después de explicar los requisitos para la prosperidad de esta acción estimó que el actor no agotó el de renuencia en relación con los artículos 130 y 146 de la Ley 142 de 1994 y 2536 del Código Civil, razón por la que circunscribió el estudio de la acción a los artículos 154, 156 y 158 de la Ley 142 de 1994 y 25 del Código Contencioso Administrativo. Indicó que el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 estableció el término de 15 días para que las empresas prestadoras de servicios públicos respondieran quejas, peticiones o recursos de sus usuarios y que, pasado el plazo sin dar respuesta, la decisión se entendería positiva. Expresó que contrario a lo que argumentaron las accionadas el artículo 154 de la Ley 142 de 1994 sí permitía la interposición de recursos contra las facturas de cobro emanadas de las empresas prestadoras de servicios públicos, posibilidad confirmada por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de 7 de marzo de 2011 proferida dentro del expediente 23001-23-31-000-2003-00650-02. Señaló que a pesar de lo anterior la prosperidad de las pretensiones del actor dependía de invocar el cumplimiento de los artículos 130 y 146 de la Ley 142 de 1994 y 2536 del Código Civil, normas respecto de las cuales el señor Rozen Morgenzten no constituyó en renuencia a las accionadas, razón por la cual no podían declararse los efectos del silencio administrativo positivo.

6. La impugnación Dice el actor que resulta “absurdo” que el Tribunal Administrativo del Atlántico haya negado su pretensión cuando en otros asuntos similares ha ordenado

reconocer los efectos del silencio administrativo positivo cuando no se da trámite a los recursos interpuestos contra una factura de cobro emanada de una empresa de servicios públicos domiciliarios. Expresa que el Juez a quo y las accionadas desconocieron la jurisprudencia en torno al silencio administrativo positivo fijada por el Consejo de Estado y que, pese a que el mandato de ley es claro en establecer que si una empresa de servicios públicos domiciliarios no resuelve los recursos interpuestos, los resuelve de manera incongruente o por fuera del término, ésta debe reconocer de oficio los efectos del silencio administrativo positivo. Solicita revocar la sentencia impugnada.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con el artículo 3.° de la Ley 393 de 1997, el artículo 57 de la Ley 1395 de 2010 y el artículo 1.° del Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011 por medio del cual la Sala Plena del Consejo de Estado modificó su reglamento, esta Sección es competente para pronunciarse sobre la impugnación que interpuso el actor contra la sentencia de 8 de agosto de 2011 del Tribunal Administrativo del

Atlántico.

2. De la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento prevista en el artículo 87 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 393 de 1997, propende por la materialización efectiva de aquellas disposiciones consagradas en leyes o en actos administrativos, a efectos de que un juez le ordene a la autoridad que se demuestre que es renuente a cumplir el mandato a su cargo que la correspondiente norma prescribe.

Pese a ser un mecanismo procesal idóneo para exigir el cumplimiento de las normas, también es subsidiario, en tanto que no procede cuando la persona que promueve la acción persiga la tutela de derechos fundamentales o cuando tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma que se acusa como incumplida, ni tampoco cuando su ejercicio persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos.

3. Requisitos de la acción y deberes del juez La Ley 393 de 1997 señala como requisitos para la procedencia de la acción de cumplimiento, que el deber jurídico cuyo cumplimiento se exige por medio de la acción, esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos, de una manera tal que su exigibilidad a la autoridad de la cual se está reclamando su ejecución sea imperativo e inobjetable y que haya sido constituida en renuencia frente a ese deber y que, tratándose de actos administrativos de carácter particular, el afectado no tenga ni haya tenido otro instrumento judicial para lograr su cumplimiento, salvo el caso en que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción.

4. Sobre la renuencia como requisito de procedibilidad El inciso segundo del artículo 8.° de la Ley 393 de 1997 dispone que la acción de cumplimiento procede cuando se ha demostrado la renuencia del demandado a cumplir con el deber legal o administrativo omitido, lo cual sólo puede excusarse cuando se expone en la demanda la inminencia de un perjuicio irremediable, que exige la intervención inmediata de la orden judicial.

Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: (i) la reclamación del cumplimiento y (ii) la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: i) la petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo, ii) el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y iii) la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos2.

En cualquier caso, la autoridad demandada en la acción de cumplimiento debe ser la misma ante la cual se presentó la petición previa con la finalidad de constituirla en renuencia.

5. Caso concreto

2 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla. En el presente caso, el señor Bernardo Rozen Morgenzten alega que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la sociedad Triple A S.A. E.S.P. incumplieron los artículos 130, 146, 154, 156 y 158 de la Ley 142 de 1994; 25 del Código Contencioso Administrativo y 2536 del Código Civil. La Sala considera que en el presente caso no se encuentra acreditado el agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento, frente a las normas citadas como inobservadas porque:  A pesar de que los señores Bernardo Rozen Morgenzten y Martha Cecilia Albor Chadid elevaron solicitud mediante escrito enviado vía mail el 5 de agosto de 2010 a las entidades accionadas con el siguiente Asunto: “Solicitud de Cumplimiento y/o Constitución en Renuencia frente al Reconocimiento Oficioso de los efectos favorables del Silencio Administrativo Positivo”, tal petición no invocó las normas consideradas incumplidas. El requerimiento a las accionadas consistió en lo siguiente: “[…] al evidenciarse que los recursos interpuestos, tenían fundamento fáctico y legal y que Triple A S.A. ESP y esa Superintendencia, contravienen el mandato de Ley y las condiciones uniformes del contrato, al sustraerse de resolverlos; le solicito,

entonces se sirva ordenar a quien corresponda, que en un término, no mayor a setenta y dos (72) horas y de manera oficiosa, reconozca los efectos favorables del Silencio Administrativo Positivo de lo expuesto y deprecado en el oficio que contiene los recursos de vía gubernativa contra los actos administrativos de facturación, expedidos por Triple A S.A. ESP y allegar copia íntegra, legible y auténtica de su respuesta, de conformidad con lo establecido en los incisos 1 y 4 del Artículo 44 del Código Contencioso Administrativo […]”.  Como se advierte de la anterior transcripción, si bien el actor puso de presente a las accionadas que con el escrito pretendía agotar el requisito de procedibilidad para acudir en ejercicio de la acción de cumplimiento, aspecto que tanto la ley y la jurisprudencia han acogido como necesario para accionar, no fue específico y claro al señalar de manera expresa la disposición que consagra la obligación que reclama de la sociedad Triple A S.A. E.S.P. y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, relativos a reconocer los efectos del silencio administrativo positivo.  El actor debió solicitar el cumplimiento de las normas que ahora solicita sean observadas, entre ellas el artículo 23 del Decreto 2150 de 1995, disposición que subrogó el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, pues era imperativo que las entidades tuvieran claridad de la normativa invocada como inobservada para establecer si era posible el reconocimiento de los efectos jurídicos3 que se generan cuando una petición, queja o recurso

presentado por un usuario ante una empresa prestadora de servicios públicos no se decide dentro de los 15 días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Sobre el requisito de la renuencia, el inciso segundo del artículo 8.° de la Ley 393 de 1998 establece lo siguiente: “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”. (Subrayado y negrita fuera de texto) En este orden de ideas, es evidente que en el caso sub examine no se cumplió con el requisito de procedibilidad, frente al cual la Ley 393 de 1997 no permite la opción de corrección de la solicitud, toda vez que, de forma enfática, el inciso primero del artículo 12 prevé que: “En caso de que no se aporte la prueba del cumplimiento del requisito de procedibilidad de que trata el inciso segundo del artículo 8º, salvo que se trate de la excepción allí contemplada, el rechazo procederá de plano”. (Subraya fuera de texto) La excepción a la que alude la norma se refiere a cuando el acatamiento del 3 ARTÍCULO 123. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA FIGURA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO, CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 185 (sic) DE LA LEY 142 DE 1994. De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de

los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable. Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la, ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto. (Subraya y negrita fuera de texto) PARÁGRAFO. Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario. requisito de procedibilidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio grave e inminente, el que deberá en todo caso sustentarse en la solicitud de cumplimiento, circunstancia que en el presente caso no se alegó ni se acreditó. Finalmente debe precisársele al actor que la prosperidad de su pretensión no

deviene de la aplicación de un precedente judicial en asuntos similares, sino que era necesario que cumpliera los requisitos de procedibilidad de la acción, para luego determinar, si había o no lugar a ordenar la observancia de las disposiciones invocadas. En conclusión, comoquiera que el señor Bernardo Rozen Morgenzten no cumplió con el requisito de procedibilidad atinente a haberse demostrado que las autoridades demandadas incurrieron en renuencia, pues no requirió de ellas el cumplimiento expreso de las normas que consagran los efectos del silencio administrativo positivo, se impone revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, rechazar la solicitud. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del 8 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, para en su lugar, RECHAZAR la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

MAURICIO TORRES CUERVO SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

ALBERTO YEPES BARREIRO