CE-08001-23-31-000-2011-00545-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCESO ORDINARIO LABORALMedio de defensa judicial idóneo y eficaz que se encuentra en trámite / PERJUICIO IRREMEDIABLE - No acreditado La impugnación de la actora está encaminada a que se le amparen los derechos fundamentales que invoca como vulnerados y, en consecuencia, se exija a la Nación - Ministerio de la Protección Social - Grupo Interno de Trabajo - Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia, que le presten los servicios del Sistema de Seguridad Social en Salud. (…) [Para la Sala] no se encuentra demostrada la ocurrencia del perjuicio que ponga en peligro los derechos de la accionante, como que se comprometa su mínimo vital o el de su familia, como tampoco se puede afirmar que se trate de una persona a quien se ponga en peligro sus condiciones de vida digna. Ciertamente, revisado acervo probatorio allegado al plenario se observa que la Señora AURA MARINA actualmente se encuentra afiliada al Sistema de Seguridad Social en calidad de beneficiaria de uno de sus hijos y goza de toda la atención y los servicios médicos de la E.P.S FAMISANAR LTDA. (…) Asimismo, se advierte que no se aportó documento alguno del cual se logre comprobar que la actora se encuentra en una situación económica precaria la cual impide sufragar los gastos relacionados con el copago de la E.P.S. (…) la acción de tutela de la referencia se subsume en la causal de improcedencia consagrada en el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991. Por ello, comparte en

esta oportunidad las consideraciones del juez de primera instancia, toda vez que la demandante cuenta con medio de defensa ordinario, como efectivamente se está tramitando ante la Jurisdicción ordinaria laboral. En tal sentido, la presente acción de tutela resulta improcedente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO

2591

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Magistrado ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C. veintidós (22) de septiembre dos mil once (2011) Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00545-01(AC)

Actor: AURA MARINA TERAN DE LA CRUZ

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL G.I.T. GESTION PASIVO SOCIAL PUERTOS DE COLOMBIA Se decide oportunamente la impugnación presentada por la parte actora – AURA MARINA TERAN DE LA CRUZ -, contra la sentencia del 20 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se rechazó la acción por improcedente en los siguientes términos: “PRIMERO: Rechazar la acción por improcedente, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Si no fue impugnada, se remitirá esta actuación a la H.

Corte Constitucional para su eventual Revisión.

TERCERO: Notifíquese esta providencia en la forma y en el término prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991”. (fl. 61.

Mayúsculas y negrillas fijas del original)

I.- LA SOLICITUD DE LA TUTELA I.1Mediante escrito presentado el 1 de junio de 2011 ante la Secretaría General del Tribunal Administrativo del Atlántico (fls. 1 a 6), AURA MARINA TERAN DE LA CRUZ, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela en contra LA NACIÓN, MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, GRUPO INTERNO DE TRABAJO, GESTIÓN PASIVO SOCIAL PUERTOS DE COLOMBIA, con miras a lograr la protección de los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad física, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “1. Tutelar el sagrado derecho a la VIDA, LA SALUD Y A LA INTEGRIDAD FÍSICA, y como consecuencia de ello, solicito se le ordene a la NACIÓN, MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, GRUPO INTERNO DE TRABAJO, GESTIÓN PASIVO SOCIAL PUERTOS DE COLOMBIA, me restablezca la seguridad social que venía disfrutando desde que me casé con mi esposo y hasta el día en que se ordenó la suspensión de mis servicios médicos, hospitalarios y medicinas comerciales, distintas a las genéricas que se me suministran como beneficiaria de la E.P.S. FAMISANAR LTDA.

2. Se decreten las medidas transitorias, urgentes y demás para que pueda hacer uso en forma provisional al menos del servicio de salud que me fue suspendido, hasta cuando se defina totalmente el proceso laboral, evitando de esa forma un perjuicio irreparable, ya que la atención que recibo no es igual a la que pudiera recibir si no se me hubieran suspendido los servicios médicos y de salud por la entidad.

3. Se adopten todos los mecanismos jurídicos legales y constitucionales tendientes a que se restablezca el derecho a la vida, salud e integridad física y se solicite fotocopia de mi historia clínica, y los informes médicos y todas las demás pruebas que permitan establecer mi estado de salud y la urgencia del procedimiento quirúrgico, ya que se pone en peligro mi vida”. (fl. 4. Mayúsculas y negrillas fijas del original).

I.2.- La vulneración de los derechos son inferidos por la actora en síntesis de los siguientes hechos: 2.1. Indicó que contrajo matrimonio canónico con el señor Marco Antonio de la Cruz Lozano, el 23 de julio de 1961, y que de esa unión nacieron 6 hijos que en la actualidad son mayores de edad. 2.2. Manifestó que el señor Marco Antonio de la Cruz Lozano falleció el día 24 de enero de 2006, conviviendo con ella en forma ininterrumpida por más de 45 años. 2.3. Aseveró que al momento del fallecimiento el señor De la Cruz se encontraba pensionado por el Ministerio de la Protección Social, Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia, y en vida de conformidad con la Ley 44 de 1980, solicitó a dicha entidad que se le concediera a la actora como esposa la pensión provisional de sobreviviente, como en efecto, le fue reconocida por la entidad nominada al momento de la muerte del señor Marco Antonio y de forma provisional. 2.4. Precisó que posteriormente la señora Janeth Judith Mercado Iglesias se presentó a reclamar ante dicha entidad, argumentando ser compañera

permanente del fallecido. El Ministerio de la Protección Social mediante acto administrativo rechazó la solicitud de dicha señora y le concedió de manera definitiva la pensión de sobreviviente a la actora; la referida decisión fue apelada por la señora Janeth Judith Mercado Iglesias, lo que trajo como consecuencia dejar en suspenso el otorgamiento de la pensión hasta cuando la justicia ordinaria laboral decidiera, por lo cual, a la actora le fue suspendido el pago de la mesada pensional y la prestación de los servicios médicos. 2.5. Advirtió que al ser una persona de la tercera edad requiere de tratamientos médicos pues actualmente sufre trastornos de salud y al ser suspendido el otorgamiento de la pensión quedó sin afiliación a la seguridad social, por lo que debió ser afiliada como beneficiaria de uno de sus hijos a la E.P.S FAMISANAR LTDA. 2.6. Afirmó que en la actualidad debe ser operada de Prolapso Uterovaginal y debe asumir el 10% de los exámenes, de la operación y de la hospitalización, lo cual es innecesario ya que si no se le hubiese suspendido la seguridad social, su situación económica y de salud fuera mejor y no debería asumir dicho costo. 2.7. Agregó que con ocasión de la suspensión de su pensión debió iniciar un proceso laboral conforme a la ley, el cual fue fallado el día 16 de diciembre de 2010 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, en éste se dispuso concederle el 100% de la pensión de sobreviviente a la actora, decisión que fue apelada por la contraparte y concedida por el juzgado, encontrándose al

Despacho para resolver. II-. ACTUACIONES DE LAS PERSONAS VINCULADAS AL PROCESO Notificado del auto admisorio de la demanda, la institución en contra de quien se dirigió el libelo inicial contestó la demanda en los términos que se resumen a continuación: II.1. – INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIALGRUPO INTERNO DE TRABAJO GESTIÓN PASIVO SOCIAL DE PUERTOS DE COLOMBIA. Notificado en debida forma del auto admisorio de la demanda, la Coordinadora de Área de Prestaciones Económicas (E) del Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia contestó la demanda presentada (fls. 44 a 49), para lo cual solicitó negar las pretensiones de la demanda, en razón a que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno a la actora “siendo que aún no se encuentra en firme la decisión judicial que designe a una u otra como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de Marco Antonio de la Cruz Lozano, resulta igualmente imposible, que la administración entre a hacerlo, pues a partir del momento de la decisión de dejar en manos de un Juez de la República el reconocimiento de la pensión, la administración perdió competencia para ello, quedando a la espera de la decisión que finalmente se adopte frente al litigio, para así proceder a expedir el acto administrativo, en obedecimiento a ello”. De igual forma alude que “el hecho de no haberse reconocido definitivamente a ninguna de las reclamantes como beneficiarias de la pensión de sobrevivientes, igualmente resulta jurídicamente imposible, el designar beneficiarios del Régimen

de Seguridad Social en Salud, pues es requisito para poder efectuar aportes a dicho régimen, el que la persona cuente con el status de pensionado, sea como pensionado directo, o beneficiario de pensión de sobrevivientes, lo que en el caso del fallecido Marco Antonio, no se ha dado”. III.- EL FALLO IMPUGNADO Mediante providencia del 20 de junio de 2011 (fls. 52 a 61), el Tribunal Administrativo de Atlántico rechazó las pretensiones de la tutela, apoyándose en los siguientes argumentos: Señala que para el caso sub examine existe un medio judicial idóneo y eficaz para lograr lo pretendido por la parte actora, el cual fue utilizado y se encuentra tendiente de tramitar la apelación, por tanto la acción de tutela es improcedente. Agrega que la única razón para estudiar el caso de fondo sería si se hubiese probado un perjuicio irremediable, el cual, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional se define como “aquel que resulta del riesgo de lesión al que una acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares somete a un derecho fundamental que, de no resultar protegido por la vía judicial en forma inmediata, perdería todo el valor subjetivo que representa para su titular y su valor objetivo como fundamento axiológico del ordenamiento jurídico”1. Pero, según criterio de la Sala, la salud de la accionante no se ve afectada, como quiera que se encuentra afiliada a una EPS como beneficiaria de uno de sus hijos según lo narró en los hechos de la demanda, por lo que sin importar la calidad de los servicios, ya que se le está atendiendo sus padecimientos, no se

configura un perjuicio irremediable. Concluye que los mecanismos de defensa ordinarios constituyen la vía idónea para obtener la protección de los derechos de las personas, ya que el carácter subsidiario de la acción de tutela busca precisamente evitar que su ejercicio usurpe las funciones que la ley le ha conferido a la jurisdicción ordinaria. IV.- LA IMPUGNACIÓN En escrito fechado el 30 de junio de 2011 (fls. 65 a 67) la actora la apeló, sosteniendo que su situación en la actualidad es precaria pues los servicios de salud que recibe en el momento son diferentes a los que disfrutaba cuando se le otorgó provisionalmente la pensión, ya que recibía medicamentos de mejor calidad, se le exoneraba de copagos y se le trataba mejor como cotizante. 1 Corte Constitucional. Sentencia C-531/93, Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. Expone además que como legítima esposa del Señor Marco Antonio de la Cruz, siempre fue su beneficiaria respecto a la salud, e incluso el quiso que fuera ella la beneficiaria de la pensión de sobreviviente. Siendo así, señala que tiene derecho a dicha pensión y a los servicios de salud como lo había manifestado la sentencia de primera instancia, dado que tiene un derecho adquirido y no una mera expectativa por ser la legítima esposa y tener un vínculo conyugal vigente al momento de la muerte del pensionado, por tanto solicita se le reconozca transitoriamente dichos derechos hasta cuando se decida el proceso en las instancias correspondientes. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1. La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y

sumario destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas o por los particulares en los casos expresamente señalados. Procede a falta de otro medio de defensa judicial a menos que se utilice como mecanismo transitorio para prevenir un perjuicio irremediable. Del mismo modo, la acción de tutela no es procedente para dirimir derechos litigiosos que provengan de la interpretación de la ley, tampoco para resolver conflictos judiciales cuyas competencias se encuentren claramente señaladas en el ordenamiento jurídico colombiano, pues con ello se llegaría a la errada conclusión de que el juez de tutela puede sustituir al juez ordinario, con excepción de los casos en los cuales se configura una violación de los derechos fundamentales y sea inminente la existencia de un perjuicio irremediable, como ya se anotó. V.2. La impugnación de la actora está encaminada a que se le amparen los derechos fundamentales que invoca como vulnerados y, en consecuencia, se exija a la Nación - Ministerio de la Protección Social - Grupo Interno de TrabajoGestión Pasivo Social Puertos de Colombia, que le presten los servicios del Sistema de Seguridad Social en Salud.

Para resolver observa la Sala: El decreto 2591 de 1991, que regula la acción de tutela, en su artículo 6°

establece:

“ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA .

La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un

perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. <Inciso 2o. INEXEQUIBLE>

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política.

Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto” Negrilla y subrayado fuera de texto”.

En desarrollo de la normativa anteriormente transcrita, la Sección Primera – Consejera Ponente Dra. María Elizabeth García González, en sentencia del 12 de mayo de 2011, Rad: 2011-00545(AC) adoptó la siguiente posición: “La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que sólo procede cuando el afectado no disponga de otros medios

de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable”. Es oportuno resaltar que la jurisprudencia ha dicho que la existencia de otro medio de defensa judicial, no es por sí misma razón suficiente para dar lugar a la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, toda vez que es necesario entrar a considerar (i) si dicho mecanismo es eficaz para restablecer el derecho y (ii) la necesidad de proteger el derecho de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable. De acuerdo con lo anterior, advierte la Sala que en el caso concreto si bien es cierto que existe otro medio de defensa judicial por cuanto se encuentra en curso proceso ordinario laboral, también lo es que no se encontró que se esté en presencia de un perjuicio irremediable. No existe indicio ni prueba idónea para darle la categoría de perjuicio bajo las características que para el mismo determinó la Corte Constitucional en la sentencia T-214 del 13 de abril de 1999, con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa: “...AEl perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las

cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. “B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia. “C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de

actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. “La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. (…) “De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio. “El fundamento de la figura jurídica que ocupa la atención de esta Sala es la inminencia de un daño o menoscabo graves de un bien que reporta gran interés para la persona y para el ordenamiento jurídico, y que se haría inevitable la lesión de continuar una determinada circunstancia de hecho". La procedencia de la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, se configura con la debida demostración de cuatro (4) presupuestos

básicos: el perjuicio debe ser inminente, las medidas para corregirlo deben ser urgentes, el daño debe ser grave y su protección impostergable. De acuerdo con lo anterior no se aprecia que el amparo constitucional invocado proceda de manera transitoria, toda vez que no se encuentra demostrada la ocurrencia del perjuicio que ponga en peligro los derechos de la accionante, como que se comprometa su mínimo vital o el de su familia, como tampoco se puede afirmar que se trate de una persona a quien se ponga en peligro sus condiciones de vida digna. Ciertamente, revisado acervo probatorio allegado al plenario se observa que la Señora AURA MARINA actualmente se encuentra afiliada al Sistema de Seguridad Social en calidad de beneficiaria de uno de sus hijos y goza de toda la atención y los servicios médicos de la E.P.S FAMISANAR LTDA. Obra en el expediente además de la copia de la historia clínica de la señora Aura María Terán, las órdenes necesarias para que se realicen los procedimientos quirúrgicos requeridos y los exámenes de laboratorio con la misma finalidad (fls. 26 a 34). Asimismo, se advierte que no se aportó documento alguno del cual se logre comprobar que la actora se encuentra en una situación económica precaria la cual impide sufragar los gastos relacionados con el copago de la E.P.S. Por lo anterior, considera la Sala que no se logra acreditar la gravedad, urgencia e inminencia requeridas para que se considere que hay un perjuicio irremediable. En vista de lo anterior, considera la Sala que la acción de tutela de la referencia se

subsume en la causal de improcedencia consagrada en el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991. Por ello, comparte en esta oportunidad las consideraciones del juez de primera instancia, toda vez que la demandante cuenta con medio de defensa ordinario, como efectivamente se está tramitando ante la Jurisdicción ordinaria laboral. En tal sentido, la presente acción de tutela resulta improcedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFÍRMASE la providencia apelada, esto es, la sentencia del 20 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 22 de septiembre de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO