CE-08001-23-31-000-2011-00574-01(19835)-2014

SANCION POR NO DECLARAR / ESTAMPILLA PRO HOSPITAL

UNIVERSITARIO CARI / COSA JUZGADA ERGA OMNES / RECURSO DE

APELACION EN EFECTO SUSPENSIVO

FUENTE FORMAL: DECRETO ORDENANZAL 00823 DE 2003 - ARTICULO 281

NUMERAL 2 DEL DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 175 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 155

NORMA DEMANDADA: DECRETO ORDENANZAL 000823 DE 2003 (28 de noviembre) DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO – ARTICULO 281 NUMERAL 2

(Anulado – Cosa Juzgada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00574-02(19835)

Actor: WILLIAM FLOREZ NORIEGA Y OTRO

Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 17 de agosto de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico en el contencioso de simple nulidad interpuesto por William Flórez Noriega y la Universidad Autónoma del Caribe contra el numeral 2º del artículo 281 del Decreto Ordenanzal 000823 del 28 de noviembre de 2003, que negó las súplicas de la demanda.

EL ACTO DEMANDADO

En los términos que se transcriben a continuación, la parte demandante solicitó la nulidad del numeral 2º del artículo 281 del Decreto Ordenanzal 000823 del 28 de noviembre de 2003, “Por el cual se expide el Estatuto Tributario del Departamento del Atlántico”. “1.) Que es nulo el numeral 2 del artículo 281 del Decreto Ordenanzal 000823 de noviembre 28 de 2003, Por el cual se expide el Estatuto Tributario del Departamento del Atlántico, que indica: “Sanción por no declarar. La sanción por no declarar será equivalente : (…) 2 En el caso de que la omisión se refiera a la declaración del impuesto de Estampilla Pro Hospital Universitario, al diez por ciento (10%) de las consignaciones bancarias o ingresos brutos de quien persiste en su incumplimiento, que determine la administración por el periodo al cual corresponda la declaración no presentada, o al diez por ciento (10%) de los ingresos brutos que figuren en la última declaración de rentas (sic) presentada, el que fuere superior”. 2.) Que de conformidad a lo previsto en el numeral 2º del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, se decrete la suspensión provisional del numeral 2 del artículo 281 del Decreto Ordenanzal No. 000823 de noviembre 28 de 2003, expedido por el Gobernador del Departamento del Atlántico. 3.) Una vez ejecutoriada la sentencia que le ponga fin a la presente acción, se comunique a la autoridad administrativa que profirió el acto, para los efectos legales consiguientes”. Invocó como disposiciones violadas el Preámbulo y los artículos 95 – 9 y 363 de la

Constitución Política; 683 del Estatuto Tributario y, 59 de la Ley 788 de 2002. Concepto de la violación Se refirió a la base gravable y a la tarifa (1x1000) de la Estampilla Pro Hospital Universitario CARI E.S.E. y señaló que la norma demandada violó las normas invocadas, así como los principios de justicia, equidad, proporcionalidad y razonabilidad, al establecer una sanción del diez por ciento (10%) de las consignaciones bancarias o ingresos brutos del periodo correspondiente a la declaración no presentada, lo que denota una desproporción entre la tarifa del impuesto y el porcentaje de la sanción. Señaló que la norma acusada transgrede el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, según el cual el monto de las sanciones podrá disminuirse y simplificarse proporcionalmente según la naturaleza de los tributos, porque el impuesto se expresa en miles porcentuales y la sanción en cientos. Agregó, además, que la sanción por no declarar la Estampilla Pro Hospital Universitario no se tasa en relación con el impuesto sino por el valor de los ingresos. TRÁMITES JUDICIALES PREVIOS En la demanda la parte actora solicitó la suspensión provisional de los actos demandados, que fue negada mediante el auto del 13 de julio de 2011 proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico1. Contra esta providencia se interpuso el recurso de apelación2, que fue concedido mediante providencia del 22 de septiembre de 20113, sin que a la fecha haya sido resuelto.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El departamento del Atlántico se opuso a las pretensiones de la demanda. Dijo que la sanción establecida en el numeral 2 del artículo 281 del Estatuto Tributario del departamento del Atlántico, se fundó en las atribuciones constitucionales con que cuentan las entidades territoriales, para “aconductar” a los contribuyentes omisos. Explicó que no existe ninguna desproporción entre la sanción y el impuesto, pues al analizar sistemáticamente las normas que regulan este último, se evidencia que el contribuyente que haya incumplido con el deber de declarar y pagar el tributo, puede liquidar una sanción reducida al 10% del impuesto a cargo en el momento en que la Administración le notifique el emplazamiento para declarar (Art. 280

E.T.D.A.).

Afirmó que si el contribuyente persiste en el incumplimiento y obliga a la Administración a utilizar su infraestructura fiscalizadora, deviene más gravosa su situación, lo que no puede considerarse como una violación a los artículos 95 y 363 de la Constitución Política y 59 de la Ley 788 de 2002, pues la libertad de configuración administrativa de las sanciones pretende mejorar el cumplimiento de los fines sociales del Estado, como ocurre con el artículo 643 del Estatuto Tributario Nacional. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 1 Visible en los folios 340 a 343 del cuaderno principal. 2 Visible en los folios 375 a 377 del C.P. 3 Visible en el folio 379 del C.P. El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las súplicas de la demanda. Transcribió las normas invocadas en la demanda y manifestó que la norma acusada no infringe tales disposiciones, pues las mismas reafirman la

competencia de los entes territoriales para imponer gravámenes y obligan a los particulares a sufragarlos. Citó el artículo 643 del Estatuto Tributario y señaló que conforme a lo dispuesto por el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, tratándose de la administración, discusión, cobro y régimen sancionatorio de los impuestos del nivel territorial, las entidades territoriales deben aplicar en su integridad las previsiones establecidas en dicho estatuto, lo que también se aplica a la Estampilla Pro Hospital Universitario en razón a que se trata de un recurso territorial. Aclaró que si bien las entidades territoriales son autónomas para dictar sus propias normas, las mismas deben ser acordes con los lineamientos establecidos en la norma nacional. Señaló que el porcentaje de sanción establecido en la disposición demandada no supera los límites previstos en el Estatuto Tributario por no declarar otros impuestos y, por tanto, consideró que no existe vulneración de normas de carácter superior. Agregó que las sanciones tributarias no constituyen penas y que el demandante no probó que la facultad sancionadora de la entidad no contara con una justa causa. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda. Manifestó que la sentencia apelada no tuvo en cuenta el recurso de apelación presentado contra el auto del 13 de julio de 2011, que negó la solicitud de suspensión provisional de la norma demandada, lo que a su juicio constituye una vía de hecho.

Se opuso a que el fallo impugnado señalara que la norma demandada reafirma la competencia de los entes territoriales para imponer gravámenes, porque es contraria a las normas invocadas en la demanda y a los principios de justicia, equidad, proporcionalidad y razonabilidad en estas contenidos, pues la base gravable y la tarifa de la Estampilla Pro Hospital Universitario CARI E.S.E. debió ser tenida en cuenta por la norma que estableció la sanción por no declarar, como lo dispone el artículo 59 de la Ley 788 de 2002. Alegó que la norma demandada le causa un perjuicio económico a los supuestos sujetos pasivos de la estampilla, en razón a la desproporción del monto de la sanción con relación al posible impuesto, pues éste último se expresa en miles porcentuales y aquella en cientos. Adicionó que la sanción no se tasa en relación con el impuesto sino por el valor de los ingresos y que el porcentaje del 10% sobre los mismos constituye una desproporción que debe ser anulada por la jurisdicción. MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado pidió que se declare la nulidad de la norma demandada. Dijo que la disposición acusada es injusta porque pretende imponer una sanción cien veces mayor al impuesto que debe pagar el contribuyente, lo que no cuenta con fundamento legal pues la Ley 645 de 2001 que creó la estampilla, no estableció la sanción por no declarar. Mencionó que las ordenanzas que reglamentaron inicialmente la estampilla en el departamento demandado, fueron declaradas nulas (no indicó los datos de la

sentencia de nulidad). Concluyó que la norma acusada no demuestra ninguna adecuación de la sanción a la omisión de presentar las declaraciones de la Estampilla Pro Hospital Universitario, dado el vínculo que debe haber entre la sanción y el hecho generador del gravamen. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. La entidad demandada reiteró los argumentos de la contestación de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala decide la legalidad del numeral 2º del artículo 281 del Decreto Ordenanzal 000823 de 2003, “Por el cual se expide el Estatuto Tributario del Departamento del Atlántico”.

La norma demandada establece: “ARTÍCULO 281.- Sanción por no declarar. La sanción por no declarar será

equivalente:

1. Al quince por ciento (15%) del total del impuesto a cargo o retención objeto de la declaración tributaria, sin exceder del doscientos por ciento (200%) del impuesto o retención, en el caso de

2. En el caso de que la omisión se refiera a la declaración del impuesto de Estampilla Pro Hospital Universitario, al diez por ciento (10%) de las consignaciones bancarias o ingresos brutos de quien persiste en su incumplimiento, que determine la administración por el período al cual corresponda la declaración no presentada, o al diez por ciento (10%) de los ingresos brutos que figuren en la última declaración de ventas presentada, el que fuere superior.

PARAGRAFO UNO. Cuando la administración de impuestos departamental

disponga solamente de una de las bases para practicar las sanciones a que se refieren los numerales de este artículo, podrá aplicarla sobre dicha base sin necesidad de calcular las otras. PARAGRAFO DOS. Si dentro del término para interponer el recurso contra la resolución que impone la sanción por no declarar, el contribuyente, responsable o agente retenedor, presenta la declaración, la sanción por no declarar se reducirá al diez por ciento (10%) del valor de la sanción inicialmente impuesta por la administración, en cuyo caso, el contribuyente, responsable, o agente retenedor, deberá liquidarla y pagarla al presentar la declaración tributaria. En todo caso, esta sanción no podrá ser inferior al valor de la sanción por extemporaneidad, liquidada de conformidad con lo previsto en el artículo 280. (Ordenanza No. 000041/2002. Modificada por el artículo 52, Ordenanza No. 000011/2003)”. (Se subraya el numeral demandado). La Sala advierte que la norma demandada en el presente proceso fue anulada por el Tribunal Administrativo del Atlántico en la sentencia del 24 de marzo de 20114, la cual se confirmó por la Sección mediante la providencia del 5 de junio de 2014, expediente 18907, con ponencia del doctor Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

La sentencia señalada señaló: “Para el efecto, lo pertinente sería hacer el análisis respectivo sobre los puntos objeto de la litis, esto es, sobre si las entidades territoriales gozan de autonomía para establecer sanciones por infracción de la obligación tributaria5 y si es pertinente aplicar al caso concreto los principios de

proporcionalidad y razonabilidad en materia administrativa sancionatoria6. Sin embargo, la Sala advierte que el Decreto Ordenanzal demandando se expidió con fundamento en la Ordenanza 000018 de 2006, «POR MEDIO

DEL CUAL SE MODIFICA EL ESTATUTO TRIBUTARIO DEL

DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO (DECRETO ORDENANZAL Nº 000823

DE 2003)» Mediante los artículos 2, 3, 4 y 6 por los cuales se modificaron los artículos 173, 174, 175 y 177 del Decreto Ordenanzal No. 000823 de 2003, la Asamblea Departamental del Atlántico reguló el sujeto pasivo, el hecho generador, la base gravable y la causación de la Estampilla Pro Hospital Universitario CARI E.S.E., respectivamente. El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 28 de noviembre de 2012, declaró la nulidad de los artículos 2, 3, 4 y 6 de la Ordenanza 000018 de 2006, por considerar que violaban directamente la Ley 645 de 2001 y el artículo 71, numeral 5, del Decreto Ley 1222 de 1986. Esta decisión fue confirmada en segunda instancia por esta Sección, mediante sentencia del 20 de marzo de 20147. En la providencia del 20 de marzo de 2014, la Sala precisó que la Asamblea Departamental del Atlántico se extralimitó en sus facultades al fijar el hecho generador de la estampilla pro-Hospital Universitario CARI E.S.E. por fuera del marco establecido en la ley que la autorizó. Que, adicionalmente, incurrió en la prohibición señalada en el artículo 71

numeral 5 del Decreto Ley 1222 de 1986, al imponer un gravamen sobre 4 Proceso con radicación 08001233100020090090101. 5 Sobre el particular, consúltese la sentencia del 6 de diciembre de 2012. Radicación: 850012331000200700059 01. Número interno: 18016. Demandante: MAURICIO ALFREDO PLAZAS VEGA Demandado: MUNICIPIO DE TAURAMENA. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA. M.P.: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS. Bogotá, D.C. 6 Sobre el particular, consúltese la sentencia del 18 de mayo de 2006. Radicación: 250002327000200101135

02. Número interno: 13961, y del 10 de noviembre de 2000. Radicación: 25000232700019990715 01.

Número interno: 10870CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN

CUARTA. C.P.: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ. Bogotá, D.C.,

7 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. Bogotá D.C., 20 de marzo de 2014. M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicación: 080012331000201000990-02. Número interno: 20211. Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Demandante: ASOCIACIÓN NACIONAL DE

EMPRESARIOS DE COLOMBIA.

objetos o industrias gravados por la ley, en este caso, gravados con el impuesto de industria y comercio. Para esos efectos, la Sala señaló: (…) el hecho generador de la estampilla previsto en el artículo 3 de la ordenanza demandada lo constituye, en general, cualquier documento que soporte ingresos, que expidan las personas naturales o jurídicas y sus asimiladas en “desarrollo del ejercicio de actividades industriales, comerciales o de prestación de servicios” (se destaca) en la jurisdicción del departamento. Hecho imponible que guarda identidad con el previsto en el artículo 32 de la Ley 14 de 1983 para el impuesto de industria y comercio, toda vez que éste recae “sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.” (Negrillas de la Sala).

Y concluyó: (…) si es ilegal establecer como hecho generador de la Estampilla Pro Hospital Universitario CARI E.S.E. la expedición de facturas, documentos equivalentes y en general, cualquier documento que soporte ingresos, que expidan las personas naturales y jurídicas y sus asimiladas en desarrollo del ejercicio de actividades industriales, comerciales o de prestación de servicios en jurisdicción del Departamento del Atlántico (art. 3), la misma suerte deben correr los demás elementos del tributo señalados en los artículos 2 (sujeto

pasivo), 4 (base gravable) y 6 (causación) de la ordenanza demandada. En el presente proceso las partes alegaron, únicamente, que la sanción prevista en numeral 2 del artículo 281 del Decreto Ordenanzal 823 de 2003 violaba los principios de proporcionalidad y de razonabilidad. No se alegó nada respecto a la legalidad de la Ordenanza 000018 de 2006. No obstante, no es del caso hacer un examen sobre la proporcionalidad de la sanción, en tanto que como consecuencia de la nulidad de la Ordenanza 000018 de 2006, no es posible determinar si la medida sancionatoria establecida en la norma demandada guardaba proporcionalidad y razonabilidad con la infracción tributaria por no declarar, pues a la fecha ya no existe un referente normativo que regule el tributo a efectos de hacer la respectiva comparación y el análisis pertinente. Huelga concluir, entonces, que al ser ilegal el hecho generador del tributo cuya omisión genera la sanción por no declararlo, la sanción establecida para estos efectos también deviene en ilegal”. (Se resalta). En ese orden de ideas, como la anterior providencia confirmó la nulidad del numeral 2º del artículo 281 del Decreto Ordenanzal 000823 de 2003, “Por el cual se expide el Estatuto Tributario del Departamento del Atlántico”, tuvo ocurrencia la figura de la cosa juzgada, sobre la cual el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo señaló: Artículo 175. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la “causa petendi” juzgada. La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de las partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quién hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración en su favor. Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital, o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios” (Se subraya). De la norma transcrita se resalta que la sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo, como lo es la norma que se demanda en el presente proceso, tiene fuerza de cosa juzgada “erga omnes”, esto es, que sus efectos operan “frente a todos”. Por lo mismo, la decisión que declaró la nulidad del mencionado numeral 2º del artículo 281 del Decreto Ordenanzal 000823 de 2003 es oponible a cualquier demandante que pretenda, por los mismos motivos, iniciar o continuar el debate ante la jurisdicción8. Se concluye entonces, que al haber sido anulada la norma que también fue demandada en el sub-lite mediante la providencia del 5 de junio de 2014, arriba señalada, tal disposición desapareció definitivamente del mundo jurídico, lo cual

indica que no puede ser motivo de un nuevo pronunciamiento e, implica, que la Sala habrá de estarse a lo resuelto en el fallo aludido. Finalmente, en lo que respecta a la falta de resolución del recurso de apelación contra el auto que negó la suspensión provisional alegada en la alzada, es menester señalar que, a pesar de que la misma pierde su razón de ser con la declaratoria de nulidad aludida, el artículo 155 del Código Contencioso 8 CONSEJO DE ESTADO Sección Cuarta, sentencia del 11 de febrero de 2014, expediente 19397, Consejera Ponente Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Administrativo9 establece que si bien el recurso se concede en el efecto suspensivo, no suspende la “…tramitación ante el inferior, el cual actuará con la copia de las piezas correspondientes (…)”, por lo que el a-quo conservó su competencia para proferir el fallo impugnado. Además, el recurso fue resuelto por la Sala el 14 de junio de 2012, confirmando la providencia recurrida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- REVÓCASE la sentencia del 17 de agosto de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las súplicas de la demanda. En su lugar, ESTÉSE a lo resuelto en la sentencia del 5 de junio de 2014 proferida por

esta Corporación dentro del expediente 18907, que confirmó la sentencia del 24 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que anuló el numeral 2º del artículo 281 del Decreto Ordenanzal 000823 de 2003, “Por el cual se expide el Estatuto Tributario del Departamento del Atlántico”. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Presidente HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS 9 Art. 155.- En los Tribunales Administrativos la solicitud de suspensión provisional debe resolverse por la correspondiente Sala, Sección o Subsección. Contra el auto que resuelva la solicitud de suspensión provisional, en los procesos de que conoce el Tribunal en única instancia, procede el recurso de reposición. En los de primera instancia el auto que decida la petición de suspensión provisional es apelable en el efecto suspensivo para ante el Consejo de Estado y la orden de suspensión se comunicará y cumplirá, si fuere el caso, sólo cuando la decisión del superior quede ejecutoriada. Este recurso no suspenderá la tramitación del proceso ante el inferior, el cual actuará con la copia de las piezas correspondientes, cuyos originales se enviarán al Consejo de Estado. El Consejo de Estado decidirá de plano el recurso de apelación”. (Se resalta).

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ