CE-08001-23-31-000-2011-00686-01(AC)-2011

ACCION DE TUTELA - Se declara fundado el impedimento por haber conocido del proceso y tener interés en la actuación procesal FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 35 / LEY 906 DE 2004 - ARTICULO 56

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente (E): SUSANA BUITRAGO VALENCIA Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil once (2011) Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00686-01(AC)

Actor: ALBA CELEMIN DE ROSALES Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Procede el Despacho a resolver el impedimento manifestado por los Magistrados

del Tribunal Administrativo del Atlántico. Antecedentes

1. La petición de amparo Con escrito presentado el 24 de junio de 2011 en la oficina judicial de Barranquilla, la señora Alba Celemín de Rosales, obrando por intermedio de apoderado, interpuso acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación por considerar que vulneró su derecho fundamental al debido proceso con la expedición de las resoluciones Nos. 0774 de 2010, 2-1746 y 57 de 2011. Por lo tanto, solicita que se le ordene a la demandada dejar sin efectos esos actos administrativos.

El fundamento de la solicitud de amparo radica en que la señora Alba Celemín de Rosales coadyuvó la demanda de tutela con radicado No. 08001-23-31-000-200700682-01, que presentaron los Magistrados del Tribunal Administrativo del

Atlántico y otros contra la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, la Dirección Seccional de Administración Judicial de Barranquilla, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y del Interior y de Justicia, la Fiscalía General de la Nación y la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Fiscalías de Barranquilla, para obtener el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación de conformidad con el Decreto 610 de 1998. De esa solicitud de tutela conoció en primera instancia el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Conjueces, quien con sentencia de 14 de enero de 2008 ordenó el pago de la bonificación por compensación a los accionantes. En cumplimiento de la decisión del Tribunal, la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Fiscalías de Barranquilla, expidió la resolución No. 0072 de 2008, con la cual le “concedió” a la señora Alba Celemín de Rosales la bonificación por compensación. No obstante que la Fiscalía cumplió la orden de amparo, la apeló, y en virtud de este recurso la decisión fue revocada en segunda instancia con sentencia de 21 de julio de 2010, por la Sala de Conjueces de esta Sección del Consejo de Estado. En cumplimiento del anterior fallo, la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Fiscalías de Barranquilla expidió la resolución No. 0774 de 29 de noviembre de 2010, en la que ordenó a la señora Alba Celemín de Rosales el reintegro del dinero cancelado a su favor en acatamiento de la sentencia de tutela dictada el 14 de enero de 2010, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala

de Conjueces. La señora Alba Celemín de Rosales interpuso recursos de reposición y en subsidio apelación contra la resolución No. 0774 de 2010; y con resolución No. 0057 de 4 de febrero de 2011, la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Fiscalías de Barranquilla dispuso no reponer la decisión y conceder el recurso de alzada. Con resolución No. 2-1746 de 10 de junio de 2011, la Secretaría General de la Fiscalía General de la Nación resolvió el recurso de apelación, revocó integralmente las resoluciones Nos. 0072 de 2008 y 0057 de 2011 y, parcialmente, la resolución No. 0774 de 2010.

2. Manifestación de impedimento La demanda correspondió por reparto al Magistrado doctor Luis Eduardo Cerra

Jiménez del Tribunal Administrativo del Atlántico. El 30 de junio de 2011 los Magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico se declararon impedidos para tramitar la acción de tutela de la referencia, invocando la causal establecida en el artículo 56, numeral 6° del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004). Además, citaron como fundamento de la manifestación de impedimento las causales de recusación 1ª y 12ª del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil1, porque: “La controversia de fondo o subyacente guarda relación con el conflicto existente respecto de la aplicación del Decreto 610 de 26 de marzo 1998 en armonía con el Decreto 1239 de 1998 y las Leyes 10 de 1987 y 63 de 1988, de los (sic) cuales surgen conceptos renumerativos

diferenciales respecto de los pagos que a los suscritos magistrados se nos viene haciendo en materia de contraprestación laboral, y/o a los que todos los magistrados de este Tribunal aspiramos nos sean reconocidos y pagados incoando o habiendo incoado, las acciones 1 “CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de recusación las siguientes:

1. Tener el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, interés directo o indirecto en el proceso.

(…)

12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo.” judiciales y/o procedimientos administrativos pertinentes.” (fls. 272273).

Consideraciones De conformidad con el numeral 4° del artículo 160A del Código Contencioso Administrativo (modificado por el artículo 5 de la Ley 954 de 2005), “Si el impedimento comprende a todo el Tribunal Administrativo, el expediente se enviará a la Sección del Consejo de Estado que conoce del tema relacionado con la materia objeto de controversia, para que decida de plano. (…)” Además, el artículo 61 de la Ley 1395 de 2010 adicionó el artículo 146-A al C.C.A., y establece que “Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente.”2 Pues bien, la providencia que resuelve la manifestación de impedimento de los Magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico es un auto interlocutorio, por

ende, la competencia para decidir de plano el asunto corresponde a la suscrita Consejera y no a la Sala. Ahora, en atención a la normativa del Código Contencioso Administrativo trascrita, el Despacho aceptará el impedimento de los Magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico en tanto el numeral sexto del artículo 56 del C.P.P., aplicable a la acción de tutela por remisión expresa del artículo 39 del Decreto 2591 de 1991, dispone: “6. Que el funcionario haya dictado la providencia judicial de cuya revisión se trata, o hubiera participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del 2 El segundo inciso del artículo dice: “Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 del artículo 181 serán de Sala excepto en los procesos de única instancia.”. Los autos señalados en esos numerales son: i) el que rechaza la demanda; ii) el que resuelve sobre la suspensión provisional; y iii) el que pone fin al proceso. cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar. (Negrilla del Despacho)” Esta causal comprende dos situaciones diferentes, la primera, se refiere al trámite de la revisión de una providencia judicial, por razón de cualquier medio que así lo permita (recursos ordinarios o extraordinarios, grado jurisdiccional de consulta etc.), proferida por un funcionario judicial o por otro respecto del cual tenga vínculo de parentesco en los grados allí precisados o una relación de pareja y, la segunda, aquella que hace relación a que se haya presentado la intervención del funcionario judicial en el respectivo proceso.

Para disponer el retiro del conocimiento del juez en orden a garantizar el principio de imparcialidad, consustancial a la actividad jurisdiccional, por razón de esta causal, no sólo se requiere que se aduzca cualquiera de las dos circunstancias descritas por la norma sino que además, se hallen debidamente acreditados sus presupuestos. Advierte el Despacho que la circunstancia aludida por los Magistrados de Tribunal Administrativo del Atlántico, doctores Luis Eduardo Cerra Jiménez, Cristóbal Christiansen Martelo, Angel Hernández Cano, Luis Carlos Martelo Maldonado y Judith Romero Ibarra, se encuentra debidamente acreditada, y encuadra dentro del segundo supuesto atrás referido porque fueron demandantes3 en el proceso de tutela con radicado No. 08001-23-31-000-2007-00682-01, cuyas sentencias cumplidas dieron origen, entre otros, a los actos administrativos que ahora con esta solicitud de amparo se cuestionan. Así, resulta claro que la causal de impedimento aludida se configura por lo que se aceptará a los Magistrados referidos el impedimento manifestado. De otro lado, respecto del Magistrado Oscar Wilches Donado, quien si bien no intervino en el proceso de tutela con radicado No. 08001-23-31-000-2007-0068201, afirmó que “aspira [le sea] reconocid[a] y pagad[a] incoando o habiendo incoado, las acciones judiciales y/o procedimientos administrativos pertinentes” la bonificación por compensación de conformidad con el Decreto 610 de 1998, su 3 Se encuentra copia de la sentencia de 14 de enero de 2008, proferida por la Sala de Conjueces del Tribunal

Administrativo del Atlántico (fls. 17-61). impedimento será aceptado por el Despacho, pero con fundamento en el numeral primero del artículo 56 del C.P.P. que dispone: “1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal. (Negrilla del Despacho)” La situación expuesta por el Magistrado del Tribunal Administrativo del Atlántico configura la causal invocada, ya que si considera que la imparcialidad y transparencia en su función de administrar justicia puede verse afectada por tener interés en el desarrollo procesal de la situación puesta en su conocimiento en calidad de juez, basta con que lo exprese, como en efecto lo hizo, para que se imponga la necesidad de aceptar las razones de su manifestación de impedimento y, por ende, también separarlo del conocimiento del presente proceso. En síntesis, se declarará fundado el impedimento a todo el Tribunal Administrativo del Atlántico, y como lo dispone el numeral 4° del artículo 160 A del C.C.A., se ordenará separarlos del conocimiento del asunto, y que se devuelva el expediente a la Corporación de origen para que designe los conjueces que habrán de conocer de la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, se… Resuelve 1°) Aceptar el impedimento manifestado por los Magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico, en consecuencia, separarlos del conocimiento de este proceso. 2°) Enviar el expediente al Tribunal Administrativo del Atlántico para que previo sorteo, designe los Conjueces que habrán de tramitar y decidir el asunto. Notifíquese y cúmplase.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Consejera de Estado