CE-08001-23-31-000-2011-00688-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO NOMBRADO EN

PROVISIONALIDAD POR NOMBRAMIENTO DE EMPLEADO DE CARRERA – Improcedencia por incumplimiento del requisito de subsidiariedad / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz / PERJUICIO IRREMEDIABLE – No acreditado / RETÉN SOCIAL – Aplicable en casos de reestructuración administrativa El accionante considera que el Instituto Departamental de Tránsito del Atlántico y la Comisión Nacional del Servicio Civil, vulneraron sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, al mínimo vital, a la estabilidad reforzada y al debido proceso, al desconocer su condición de prepensionado, toda vez que en la actualidad tiene 57 años de edad; y 1.647.29 semanas cotizadas ante el Instituto de los Seguros Sociales. Esta Corporación ha sostenido de forma reiterada que, por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo judicial adecuado para obtener pretensiones derivadas de una relación laboral, ya que dicha competencia le corresponde a la jurisdicción ordinaria laboral o a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, según el caso. (…) De conformidad con lo anterior, comoquiera que el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, para que esta acción de tutela tenga cabida como mecanismo transitorio, se debe demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, el cual debe reunir ciertos requisitos que hacen de la tutela la acción procedente. El demandante considera que el acto administrativo objeto de esta acción le causa un perjuicio irremediable

porque lo desvinculó sin tener en cuenta que goza de una estabilidad reforzada ocasionada por su condición de prepensionado. (…) En el caso propuesto, se tiene que la remoción del actor del empleo que ocupaba en provisionalidad, es la consecuencia inexorable de la implementación del sistema de carrera, que obedece a un mandato constitucional que propugna por el acceso a la función pública por el sistema de méritos como garantía de igualdad en las oportunidades de trabajo al servicio del Estado, y en ningún caso, se originó en un plan de reestructuración del Instituto Departamental de Tránsito del Atlántico. Lo anterior permite concluir que el demandante no probó un perjuicio irremediable que permita otorgar una protección urgente por parte del juez constitucional y tampoco que estuviera en una situación que le hiciera merecedor de una especial protección, ni que se afecta su mínimo vital.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C. catorce (14) de septiembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00688-01(AC)

Actor: WILBERTO MIGUEL ROBLES SERRANO

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y Otro.

Referencia: Acción de Tutela FALLO SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación interpuesta por la señora DORIS PADILLA SUÁREZ, tercero con interés, contra la sentencia del 15 de julio de 2011,

proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió a las pretensiones de la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES El señor WILBERTO MIGUEL ROBLES SERRANO, en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Instituto Departamental de Tránsito del Atlántico y la Comisión Nacional de Servicio Civil, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada y al debido proceso.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor WILBERTO MIGUEL ROBLES SERRANO tiene 57 años de edad y 1.647 semanas cotizadas en el Instituto de los Seguros Sociales.

Informa que en la actualidad se desempeña en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 10, designado por el Instituto Departamental de Tránsito del Atlántico desde el 10 de noviembre de 2009. Con ocasión de la Convocatoria No. 001 de 2005, el Instituto Departamental de Tránsito del Atlántico, reportó el cargo desempeñado por el actor para que fuera incluido en la Oferta Pública de Empleos de Carrera con el fin de que fuera provisto de manera definitiva. Por medio de la Resolución No. 2062 de 2011 la CNSC publicó la lista de elegibles para el cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 10, en el Instituto Departamental de Tránsito del Atlántico, y ordenó el nombramiento en período de prueba de la señora DORIS BEATRIZ PADILLA SUÁREZ.

El accionante predica que al ser retirado del cargo que venía desempeñando se vulneran sus derechos fundamentales al trabajo y al mínimo vital, comoquiera que ostenta la calidad de pre-pensionado y es padre cabeza de familia.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “…ordenar a los accionados la suspensión inmediata de los actos de desvinculación o en su defecto se me traslade a un cargo igual o de superior jerarquía al que yo vengo desempeñando en la planta de personal administrativo del Instituto Departamental de Tránsito del Atlántico, para que se me proteja mi condición de prepensionable y padre cabeza de familia.” Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante auto del 30 de junio de 2011 se ordenó notificar a las partes (fl. 37-39).

C. Oposición

a. La señora DORIS BEATRIZ PADILLA SUÁREZ manifestó que por medio de la Resolución No. 000208 de 2011, el Instituto Departamental de Tránsito del Atlántico, resolvió nombrarla en período de prueba por el término de seis (6) meses en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, código 219, grado 10, de la planta global de esa entidad, toda vez que en estricto orden de méritos ocupó el primer puesto en la lista de elegibles conformada por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Resolución 2062 de mayo 18 de 2011. Informó que mediante escrito del 1° de julio de 2011, dirigido a la Directora del

Instituto Departamental de Tránsito del Atlántico, doctora LILIA MARGARITA AMAYA NUÑEZ, aceptó en forma expresa el nombramiento en período de prueba para el cargo No. 12197 ofertado por esa entidad en la Convocatoria 001 de 2005, y que el 6 de julio de 2011 pagó los valores correspondientes para materializar y poder llevar a cabo su posesión. La Directora del Instituto Departamental de Tránsito del Atlántico rindió un informe sobre los hechos objeto de la presente acción de tutela y solicitó que se negaran las pretensiones, en virtud del artículo 26 del Decreto 2591 de 1991, toda vez que por medio de la Resolución No. 000208 de 2011 se nombró a la señora DORIS BEATRIZ PADILLA SUÁREZ en el cargo que ocupaba el actor. La apoderada de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó que se negara el amparo de los derechos invocados y advirtió que la entidad se ha ceñido estrictamente a la normativa vigente y aplicable a los concursos públicos de méritos. Agreó que verificado el caso concreto se encontró que el accionante se inscribió para concursar en la Convocatoria 001 de 2005 para el cargo No. 12197 de Profesional Universitario, Código 219, Grado 10. Sin embargo por obtener puntajes inferiores a los requeridos en las pruebas básicas, fue excluido del concurso.

D. Providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo del Atlántico en sentencia del 15 de julio de 2011 accedió a las pretensiones de la presente acción de tutela y dispuso: “PRIMERO: TUTELAR DE MANERA TRANSITORIA, a fin de evitar un

perjuicio irremediable, los derechos fundamentales al mínimo vital, educación de sus hijos, derecho al trabajo, y derecho a la estabilidad laboral reforzada de los empleados que se encuentren en proceso de reconocimiento de su derecho pensional, del señor WILBERTO MIGUEL ROBLES SERRANO, hasta tanto se produzca el pronunciamiento definitivo sobre su derecho pensional por parte del Instituto de Seguros Sociales y, le sea notificada su inclusión en la respectiva nómina de pensionados de dicha entidad, o, en caso de que dicho pronunciamiento sea desfavorable, hasta el momento en que se quede ejecutoriado el acto administrativo que así lo disponga, por parte de la entidad encargada de ello de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Todo lo anterior, sin perjuicio de menoscabar o lesionar los derechos de carrera adquiridos por la

señora DORIS BEATRIZ PADILLA SUÁREZ.

SEGUNDO: DÉJASE sin efectos la Resolución No. 2062, emanada de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, “Por la cual se

conforma lista de elegibles para proveer un empleo de carrera de la entidad INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE TRANSPORTES Y TRÁNSITO DEL ATLÁNTICO –INDATTATLÁNTICO, convocado a través de la Aplicación V de la Convocatoria No. 001 de 2005”, específicamente el empleo señalado con el No. 12197, el cual se halla ocupado actualmente por el señor WILBERTO MIGUEL ROBLES SERRANO en la Oficina Administrativa y Financiera de dicha entidad. De igual manera, se ordena dejar sin efectos la Resolución No. 000207

de junio 24 de 2011, por medio de la cual se declara la insubsistencia del nombramiento provisional en el Cargo de Profesional Universitario Código 219 Grado 10 al señor Wilberto Miguel Robles Serrano, así como la Resolución No. 000208 de junio de 2011, por medio de la cual se hace un nombramiento en período de prueba a la señora Doris Beatriz Padilla Suárez, en el cargo de Profesional Universitario Código 219 Grado 10, proferidas ambas por la Dirección del Instituto de tránsito del Atlántico.

TERCERO: ORDÉNASE a la Directora General del Instituto de Tránsito del Atlántico que, dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, reintegre, sin solución de continuidad, al demandante, señor Wilberto Miguel Robles Serrano al cargo que venía desempeñando al momento de su desvinculación de dicha entidad, o a otro de igual o superior jerarquía al que viene desempeñando en la planta de personal administrativo de dicha entidad, de conformidad con las pretensiones planteadas. Lo

anterior, sin perjuicio de menoscabar o lesionar los derechos de carrera adquiridos por la señora DORIS BEATRIZ PADILLA SUÁREZ, quien conforma la lista de elegibles para proveer (1) vacante (s) del empleo señalado con el No. 12197, ofertada en la ETAPA 2 del Grupo 1 de la Convocatoria No. 001 de 2005, cargo ocupado por el accionante. La protección ordenada en la parte resolutiva de esta sentencia, se mantendrá hasta tanto quede ejecutoriado el pronunciamiento definitivo

sobre el derecho pensional del actor por parte del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, entidad ante la cual el actor ha cotizado 1.647.29 semanas. Dicha protección transitoria se hará hasta cuando el señor WILBERTO ROBLES sea notificado de su inclusión en la respectiva nómina de pensionados del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES o, en caso de ser desfavorable su solicitud, hasta el momento en que quede ejecutoriado el acto administrativo que así lo disponga, por parte de la entidad encargada de ello.” Consideró que para la fecha en que fue retirado del cargo, el señor ROBLES SERRANO ostentaba la calidad de prepensionado de conformidad con la edad y el número de semanas cotizadas y por tanto se encuentra dentro del grupo de especial protección del Estado consagrado en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002. Argumentó que en el expediente se encuentra probado que el actor tiene a su cargo tres hijos, dos universitarios que actualmente cursan estudios en la Facultad de Ingeniería de Sistemas y de Negocios y Finanzas de la Universidad Autónoma y un menor de edad que se encuentra cursando el último año escolar.

E. Impugnación La señora DORIS PADILLA SUÁREZ IMPUGNÓ la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo

momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción el señor WILBERTO MIGUEL ROBLES SERRANO pretende que se ampare su derecho a la estabilidad laboral reforzada por pertenecer al denominado “retén social” en calidad de prepensionado y padre cabeza de familia; y en consecuencia, busca que se dejen sin efectos los actos administrativos por medio de los cuales la parte accionada ordenó su retiro del cargo que venía desempeñando. El accionante considera que el Instituto Departamental de Tránsito del Atlántico y la Comisión Nacional del Servicio Civil, vulneraron sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, al mínimo vital, a la estabilidad reforzada y al debido proceso, al desconocer su condición de prepensionado, toda vez que en la actualidad tiene 57 años de edad; y 1.647.29 semanas cotizadas ante el Instituto de los Seguros Sociales. Esta Corporación ha sostenido de forma reiterada que, por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo judicial adecuado para obtener pretensiones

derivadas de una relación laboral, ya que dicha competencia le corresponde a la jurisdicción ordinaria laboral o a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, según el caso. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional en la sentencia SU-389 de 2005 precisó que, a pesar de la existencia de otros medios ordinarios de protección, la acción de tutela resulta procedente para reclamar la aplicación de los beneficios derivados de situaciones particulares de estabilidad laboral reforzada de denoten la configuración de un perjuicio irremediable frente al accionante. En lo pertinente, la sentencia T - 085 de 2005 de la Corte Constitucional dispuso: “cuando una de las partes de la relación laboral está conformada por un sujeto especialmente protegido según la Constitución, como pueden ser las madres cabeza de familianiños, prepensionados etcel principio a la estabilidad en el empleo (art. 53 C.P.) adquiere particular prevalencia, como consecuencia de la protección especial que ha de existir con respecto a este grupo de personas, pero claro está, mientras no exista una causal justificativa del despido pues “la estabilidad laboral reforzada no puede confundirse con el otorgamiento de una inmunidad que exonere de las obligaciones a su cargo o que proteja frente a las medidas disciplinarias, fiscales o penales que eventualmente puedan ejercerse en su contra”. De conformidad con lo anterior, comoquiera que el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, para que esta acción de tutela tenga cabida como mecanismo transitorio, se debe demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, el cual debe reunir ciertos requisitos que hacen de la tutela la acción

procedente. El demandante considera que el acto administrativo objeto de esta acción le causa un perjuicio irremediable porque lo desvinculó sin tener en cuenta que goza de una estabilidad reforzada ocasionada por su condición de prepensionado. Respecto de la aplicación del régimen de estabilidad reforzada consagrado en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, la Sala ha sostenido que: “(…) la protección a la que alude la demandante, es la establecida en la Ley 790 de 2002. Sin embargo, conviene precisar que esta ley creó una especial protección sólo para los empleados públicos que puedan verse afectados con ocasión de una reestructuración administrativa.”1 En el caso propuesto, se tiene que la remoción del actor del empleo que ocupaba en provisionalidad, es la consecuencia inexorable de la implementación del sistema de carrera, que obedece a un mandato constitucional que propugna por el acceso a la función pública por el sistema de méritos como garantía de igualdad en las oportunidades de trabajo al servicio del Estado, y en ningún caso, se originó en un plan de reestructuración del Instituto Departamental de Tránsito del Atlántico. Lo anterior permite concluir que el demandante no probó un perjuicio irremediable que permita otorgar una protección urgente por parte del juez constitucional y tampoco que estuviera en una situación que le hiciera merecedor de una especial protección, ni que se afecta su mínimo vital. En consecuencia se revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar, se negará por improcedente la presente acción de tutela, por existir otro medio de defensa judicial. En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. REVÓCASE la providencia impugnada, por lo razonado en la parte motiva. En su lugar, NIÉGASE por improcedente la presente acción de tutela. 1 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 16 de junio de 2011. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Expediente

2011 01014-01.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO