CE-08001-23-31-000-2011-00758-01(19352)-2012

SUSPENSION PROVISIONAL – Medida cautelar. Requisitos / REPRODUCCION DE ACTO ANULADO – No procede la suspensión / EXPEDICION DE FACTURAS O DOCUMENTOS EQUIVALENTES O CUALQUIER OTRO DOCUMENTO QUE REPRESENTE INGRESOS – No requieren la intervención de funcionarios públicos Esta Corporación precisa que la suspensión provisional es una medida cautelar que tiene por objeto que un acto administrativo que se presume ilegal o inconstitucional deje de producir efectos y para que proceda cuando se ejerce la acción de nulidad, según lo ordena el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, se requiere que: i) la solicitud se sustente de manera expresa en la demanda o en escrito separado y ii) la violación de las normas superiores invocadas como vulneradas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. Expuesto lo anterior, se observa que la Sala ya se pronunció, en oportunidad anterior, frente a la presunta reproducción de la Ordenanza 027 de 2001 con la expedición de la Ordenanza 0018 de 2006. En efecto en el auto de 13 de diciembre de 2011 la Sección Cuarta de esta Corporación se pronunció sobre la suspensión provisional de los artículos 173 a 179, 183, 185, 186 y 2812 de la Ordenanza 041 de 2002 y 2 a 8 y 14 de la Ordenanza 0018 de 2006 y del Decreto Ordenanzal 823 de 2003 que coinciden parcialmente con los artículos demandados en el presente asunto. En consecuencia, se reiterará lo dicho en esa providencia en relación con las normas

demandadas en el sub examine.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

152

NOTA DE RELATORIA: Respecto a la suspensión de los artículos 3 y 4 de la Ordenanza 0018 de 2006 de la Asamblea del Atlántico se está a los resuelto en el auto del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 13 de diciembre de 2011, Rad.

18399. En cuanto a la solicitud de suspensión provisional del articulo 2 de la Ordenanza 0018 de 2006 de la Asamblea del Atlántico, se está a los resuelto en sentencia del Consejo de Estado de 4 de junio de 2009 Rad. 16086.

NORMA DEMANDADA: ORDENANZA 0018 DE 2006 ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL ATLANTICO - ARTICULO 2 (Anulado) / ORDENANZA

0018 DE 2006 ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL ATLANTICO - ARTICULO 3

(Suspendido) / ORDENANZA 0018 DE 2006 ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL ATLANTICO - ARTICULO 4 (Suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D. C., siete (7) de junio de dos mil doce (2012) Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00758-01(19352)

Actor: WILLIAM FLOREZ NORIEGA Y OTRA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO AUTO Ha llegado el presente proceso para decidir el recurso de apelación interpuesto

por la parte demandada contra el numeral segundo de la providencia de 30 de octubre de 2011 del Tribunal Administrativo del Atlántico, que decretó la suspensión provisional de los artículos 3º y 4º de la Ordenanza 0018 de 2006. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el ciudadano William Flórez Noriega y la Universidad Autónoma del Caribe solicitaron la nulidad de los artículos 2º, 3º y 4º de la Ordenanza 0018 de 2006, expedida por la Asamblea Departamental del Atlántico, por medio de la cual se modifica el Estatuto Tributario del Departamento del Atlántico (Decreto Ordenanzal No. 000823 de 2003). Pidieron, además, la suspensión provisional. El 8 de junio de 2011 se presentó la demanda ante el Tribunal Administrativo del Atlántico que en auto de 30 de octubre de 2011, la admitió y decretó parcialmente la suspensión provisional solicitada. Inconforme con la anterior providencia, el Departamento del Atlántico, a través de apoderado, interpuso oportunamente el recurso de apelación. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La parte demandante, en capítulo separado de la demanda, solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado al considerar que es evidente la contradicción con los artículos 3º y 5º de la Ley 645 de 2001 y 158 del Código Contencioso Administrativo y que desconoce el principio democrático de legalidad previsto en los artículos 1, 2, 6, 121, 123 [inc. 2] y 124 de la Constitución Política.

Para demostrar la manifiesta infracción de las normas superiores realizó el siguiente cuadro comparativo: Normas Acusadas Normas Violadas Ordenanza 0008 de 20061 Ley 645 de 2001 ARTÍCULO SEGUNDO. (…) SUJETO ARTÍCULO 3°. Autorízase a las PASIVO. Son sujetos pasivos de la Asambleas Departamentales en cuyo Estampilla Pro Hospital Universitario territorio funcionen Hospitales CARI E.S.E., las personas naturales o Universitarios Públicos para que jurídicas y sus asimiladas de determinen las características, tarifas conformidad al Estatuto Tributario y todos los demás asuntos referentes Nacional y sus normas al uso obligatorio de la estampilla en reglamentarias, que expidan factura, las actividades y operaciones que se documentos equivalentes a las deban realizar en los departamentos facturas y en general cualquier y municipios de los mismos. documento que soporte ingresos obtenidos en desarrollo del ejercicio ARTÍCULO 5°. Las obligaciones de de actividades industriales, adherir y anular las estampillas a que comerciales o de prestación de se refiere esta ley quedan a cargo de servicios en jurisdicción del los funcionarios departamentales y Departamento del Atlántico. municipales que intervengan en los actos. ARTÍCULO TERCERO. (…) HECHO GENERADOR. Constituye el hecho generador de la estampilla ProCódigo Contencioso Hospital Universitario CARI E.S.E., las Administrativo facturas, los documentos equivalentes a las facturas y en general cualquier Artículo 158. REPRODUCCION DEL documento que soporte ingresos, que ACTO SUSPENDIDO. <Código

expidan las personas naturales o derogado por el artículo 309 de la Ley jurídicas y sus asimiladas en 1437 de 2011. Rige a partir del dos desarrollo del ejercicio de actividades (2) de julio del año 2012. El texto industriales, comerciales o de vigente hasta esta fecha es el prestación de servicios en la siguiente:> <Subrogado por el artículo jurisdicción del Departamento del 34 del Decreto Extraordinario 2304 de Atlántico. 1989. El nuevo texto es el siguiente:> (…) Ningún acto anulado o suspendido podrá ser reproducido por quien ARTÍCULO CUARTO. (…) BASE los dictó, si conserva en esencia GRAVABLE. Constituye base las mismas disposiciones anuladas gravable de la Estampilla Pro o suspendidas a menos que con Hospitales Universitarios CARI E.S.E., posterioridad a la sentencia o al auto el monto total, antes de IVA, de la hayan desaparecido los fundamentos facturación o de los documentos legales de la anulación o suspensión. equivalentes a las facturas y en general la sumatoria de los valores de los documentos que soporten los Deberán suspenderse ingresos generados en desarrollo del provisionalmente los efectos de ejercicio de actividades industriales, todo acto proferido con violación comerciales y de servicios en de los anteriores preceptos. La jurisdicción del Departamento del orden de suspensión, en este caso, Atlántico. deberá comunicarse y cumplirse (…) inmediatamente, a pesar de que contra ella se interponga el recurso de apelación. 1 Por medio de la cual se modifica el Estatuto Tributario del Departamento del Atlántico (Decreto

Ordenanzal No. 000823 de 2003) Cuando estando pendiente un proceso se hubiere ordenado suspender provisionalmente un acto, y la misma Corporación o funcionario lo reprodujere contra la prohibición que prescribe este artículo, bastará solicitar la suspensión acompañando copia del nuevo acto. Estas solicitudes se decidirán inmediatamente, cualquiera que sea el estado del proceso, y en la sentencia definitiva se resolverá si se declara o no la nulidad de estos actos. La solicitud de suspensión provisional será resuelta por auto de la Sala, Sección o Subsección, contra el cual sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación. Este recurso se resolverá de plano; no impedirá el cumplimiento del auto ni suspenderá la tramitación del proceso ante el inferior, el cual actuará en copias y remitirá el original al superior. Constitución Política. Artículo 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. Artículo 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la

vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Artículo 6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Artículo 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley. Artículo 123. (…) Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. Artículo 124. La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva. Una vez realizada la anterior comparación, explica que los artículos, cuya nulidad pide, reproducen los artículos 5º y 6º de la Ordenanza 0027 de 2001, expedida por la Asamblea Departamental del Atlántico, normas anuladas por el Consejo de Estado en la sentencia de 4 de junio de 2009 [Exp. 16086, Sección CuartaM.P. Dr. William Giraldo Giraldo] que se referían al mismo hecho generador, sujeto

pasivo y base gravable que contienen los artículos demandados en el presente caso. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo del Atlántico, en el numeral segundo del auto de 30 de octubre de 2011, decretó la medida de suspensión provisional de los artículos 3º y 4º de la Ordenanza 0018 de 2006 y, en el numeral tercero, negó la suspensión de los efectos del artículo 2º de la referida ordenanza. El a quo tomó la decisión teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: En primer lugar, comparó los artículos acusados con los 4º, 5º y 6º de la Ordenanza 0027 de 2001 anulados por el Consejo de Estado en la sentencia de 4 de junio de 2009. Una vez realizada la confrontación llegó a la conclusión que, en efecto, los artículos 3º y 4º de la Ordenanza 0018 de 2006 desconocen lo dispuesto en el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo, por cuanto reproducen los artículos 5º y 6º de la Ordenanza 0027 de 2001 que se refieren al hecho generador y a la base gravable de la Estampilla Pro Hospital Universitario de Barranquilla. En consecuencia, el Tribunal accedió a la suspensión de los efectos de los artículos 3º y 4º de la Ordenanza 0018 de 2006. En relación con el artículo 2º de la Ordenanza 0018 de 2006, cuya suspensión también se solicitó, se indicó que no podía alegarse reproducción, ya que el

artículo 4º de la Ordenanza 0027 de 2001 no se anuló por el Consejo de Estado. Adicionalmente, consideró que no se advierte una manifiesta infracción de los artículos 3º y 5º de la Ley 645 de 2001, por esas razones no decretó la suspensión provisional de esa norma. EL RECURSO El Departamento del Atlántico, a través de apoderado, apeló el numeral segundo del auto de 30 de octubre de 2011, teniendo en cuenta lo siguiente: La demandada no comparte los razonamientos del a quo, toda vez que la Ordenanza 0018 de 2006 no puede considerarse como un acto reproducido porque se expidió con anterioridad al fallo de 4 de junio de 2009, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en el que se declaró la nulidad de los artículos 5º y 6º de la Ordenanza 027 de 2001. En consecuencia, no se reúnen las condiciones previstas en el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo. Por otro lado, sostiene que si bien la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados se sustentó, los argumentos expuestos no son suficientes para que se decrete, pues no se evidencia la reproducción del acto administrativo alegada por la demandante. Así que no procede decretar la suspensión provisional, pues es necesario un análisis profundo de la normativa superior que regula la materia objeto de discusión. Por lo anterior, solicitó que se revocara el numeral segundo de la providencia apelada y, en su lugar, se denegara la suspensión provisional. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Esta Corporación precisa que la suspensión provisional es una medida cautelar

que tiene por objeto que un acto administrativo que se presume ilegal o inconstitucional deje de producir efectos y para que proceda cuando se ejerce la acción de nulidad, según lo ordena el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, se requiere que: i) la solicitud se sustente de manera expresa en la demanda o en escrito separado y ii) la violación de las normas superiores invocadas como vulneradas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. En este caso, corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por el Departamento del Atlántico contra el numeral segundo del auto de 30 de octubre de 2011, por el cual se decretó la suspensión provisional de los artículos 3º y 4º de la Ordenanza 0018 de 2006, expedida por la Asamblea Departamental del Atlántico. El Tribunal Administrativo del Atlántico accedió a la medida cautelar al considerar que, tal como lo alegó la parte demandante, se incurrió en la reproducción de un acto administrativo anulado. El Departamento del Atlántico rechazó esa consideración e indicó que la Ordenanza 0018 de 2006 se expidió antes del pronunciamiento de la Sección Cuarta que es de 4 de junio de 2009. Expuesto lo anterior, se observa que la Sala ya se pronunció, en oportunidad anterior, frente a la presunta reproducción de la Ordenanza 027 de 2001 con la expedición de la Ordenanza 0018 de 2006. En efecto en el auto de 13 de diciembre de 20112 la Sección Cuarta de esta Corporación se pronunció sobre la

suspensión provisional de los artículos 173 a 179, 183, 185, 186 y 2812 de la Ordenanza 041 de 2002 y 2 a 8 y 14 de la Ordenanza 0018 de 2006 y del Decreto Ordenanzal 823 de 2003 que coinciden parcialmente con los artículos demandados en el presente asunto. En consecuencia, se reiterará lo dicho en esa providencia en relación con las normas demandadas en el sub examine. La referida providencia, en relación con la reproducción de un acto anulado, indicó que la sentencia de 4 de junio de 2009 dictada en el proceso radicado con el número 16086 quedó ejecutoriada el 21 de agosto de 2009. Así que la Ordenanza 0018 de 2006, demandada parcialmente en el proceso de la referencia, se dictó con anterioridad a la declaratoria de nulidad de la Ordenanza 0027 de 2001, de manera que no hay reproducción de un acto administrativo anulado por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Se concluye de lo anterior que la suspensión provisional de las normas acusadas por reproducción de un acto anulado no procede. No obstante lo anterior, se le indica a la apelante que no es posible que prospere el recurso interpuesto puesto que en el citado auto de 13 de diciembre de 2011, la Sección Cuarta, después de concluir que no procedía la suspensión por reproducción del acto anulado, procedió a hacer la comparación directa con las normas superiores invocadas, entre ellas, la Ley 645 de 2001 [arts. 3 y 5], el Decreto Ley 1222 de 1986 [arts. 62-1 y 71-5] y la Ley 14 de 1983 [art. 32], y

advirtió que existe una manifiesta infracción, por las siguientes razones: 2 Exp. 2009-00043 [18399], Actor: Silvia Isabel Reyes Cepeda, CP. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. La Ley 645 de 2001 autorizó a las asambleas departamentales para que ordenaran la creación de una estampilla Pro Hospitales Universitarios, y en los artículos 3º y 5º de la citada ley se estableció como hecho generador del tributo las actividades y operaciones realizadas en cada departamento, siempre que intervengan funcionarios departamentales o municipales. Teniendo en cuenta ese hecho generador, el auto de 13 de diciembre de 2011 explicó que esas actividades u operaciones deben ser las que impliquen la circulación de riqueza o la obtención de un servicio a cargo del Estado. En relación con la base gravable de la Estampilla Pro Hospitales Universitarios, el artículo 6º de la misma Ley 645 de 2001 establece que se determina por el valor de las actividades y operaciones sujetas al tributo. De manera que la referida ley estableció los elementos esenciales de la estampilla Pro Hospitales Universitarios, y deben las asambleas departamentales, para su creación, respetar lo dispuesto en la Ley 645 de 2001 y además en el Decreto 1222 de 1986 [arts. 62-1 y 71-5], este último limita la facultad de las asambleas cuando se trate de hechos que son materia de impuestos de la Nación, excepto que exista autorización expresa. Explicado lo anterior, la Sala, en la providencia de 13 de diciembre de 2011, se refirió a las normas demandadas, entre otras los artículos 3 y 4 de la Ordenanza

018 de 2006, acusados en el proceso de la referencia, y encontró la manifiesta contradicción con las normas superiores, puesto que la Asamblea Departamental del Atlántico en dichas disposiciones estableció como hecho generador del tributo la expedición de facturas o documentos equivalentes o cualquier otro documento que represente ingresos y que se expidan en ejercicio de actividades comerciales, industriales y de servicio que se realicen en jurisdicción de ese departamento, para lo cual no es necesaria la intervención de funcionarios públicos departamentales ni municipales, intervención exigida por la Ley 645 de 2001. De otra parte, es claro que se desconoce la prohibición del numeral 5 del artículo 71 del Decreto Ley 1222 de 1986, puesto que las actividades comerciales, industriales y de servicio ya están establecidas como hecho generador del impuesto de industria y comercio, según el artículo 32 de la Ley 14 de 1943. Así, una vez expuestas las razones que tuvo la Sala para decretar la suspensión provisional de los artículos 3 y 4 de la Ordenanza 018 de 2006, entre otras normas, las mismas se reiteran en esta oportunidad, como se indicó inicialmente. Es claro y se concluye de lo indicado en los párrafos anteriores que las normas, cuya suspensión provisional se solicita en el asunto de la referencia, tienen como hecho económico sujeto a la Estampilla Pro Hospital Universitario CARI E.S.E. las actividades industriales, comerciales y de servicios, que es el hecho generador en el impuesto de industria y comercio, lo que significa que se grava con estampilla el mismo objeto de este último.

Asimismo, que la Ley 645 de 2001 [art.5] determinó que las obligaciones de adherir y anular las estampillas están a cargo de los funcionarios departamentales y municipales que intervengan en los actos, lo cual no se tuvo en cuenta al expedir la ordenanza demandada, puesto que en ese acto no se contempla la intervención del funcionario público, ya que para la expedición de facturas no se requiere la mediación de funcionarios públicos departamentales ni municipales. Así, como se indicó, se reiteran las consideraciones expuestas por esta Sala y, en relación con los artículos 3º y 4º de la Ordenanza 0018 de 2006, se estará a lo resuelto en el auto de 13 de diciembre de 2011, dictado en el Exp. 18399 que en la parte resolutiva expresa: “REVÓCASE el literal e) del auto del 23 de junio de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico. En consecuencia, se dispone: “e) Suspéndanse provisionalmente los efectos jurídicos de las Ordenanzas números 041 de 2002 (artículos 173 a 179, 186, 281-2 y 358-6) y 0018 de 2006 (artículos 2 a 8 y 14) y del ‘Decreto Ordenanzal’ N° 823 de 2003, expedidos por la Asamblea del departamento del Atlántico.” 3 En consecuencia, esta Corporación modificará el numeral segundo del auto de 30 de octubre de 2011, por el cual el Tribunal Administrativo del Atlántico decretó la suspensión provisional de los efectos de los artículos 3º y 4º de la Ordenanza

0018 de 2006. 3 En el entendido que se suspende el capítulo sexto del título primero del Decreto Ordenanzal 000823 de

2003. Esto es, los artículos 170 a 186, que corresponden a la estampilla Pro Hospital Universitario.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, R E S U E L V E : Modifícase el numeral segundo del auto de 30 de octubre de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el cual quedará así: En relación con los artículos 3º y 4º de la Ordenanza 0018 de 2006 de la Asamblea Departamental del Atlántico, estése a lo dispuesto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el auto de 13 de diciembre de 2011, proferido en el proceso No. 08001-23-31-000-2009-00043-01 [18399]. Cópiese y notifíquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS MARTHA TERESA BRICEÑO DE

VALENCIA Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ