CE-08001-23-31-000-2011-00762-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PETICIÓN - Por respuesta oportuna, clara y de fondo a la petición / CONCURSO DE MÉRITOS / ACCESO A CARGOS DE CARRERA ADMINSITRATIVA Corresponde a la Sala determinar si la CNSC, vulneró el derecho fundamental de petición al actor, en cuanto éste estima que la respuesta proferida mediante oficio núm. 20721 de 2 de junio de 2011, no resuelve de fondo la solicitud instaurada el 4 de marzo del presente año. (…) advierte la Sala que, según lo manifestado por la CNSC, no se ha expedido la lista de elegibles, hasta tanto no se resuelva la totalidad de reclamaciones presentadas, lo que impide que se fije una fecha exacta para su expedición. Al respecto, en el escrito de impugnación el accionante consideró que no es cierto que existan reclamaciones de los participantes pendientes por resolver, que justifiquen la suspensión del proceso, máxime si se tiene en cuenta que los aspirantes son solo 2 y, ninguno ha presentado reclamo alguno. (…) [L]a Sala considera que, contrario a lo afirmado por el actor, la CNSC, mediante Oficio núm. 20721 de 2 de junio de 2011, resolvió de fondo la petición instaurada el 4 de marzo del presente año, razón por la cual confirmará la sentencia apelada, toda vez que al momento de dar respuesta a la solicitud, sí se encontraba una reclamación en curso, la cual fue resuelta hasta el 3 de octubre, es decir, con posterioridad a la impugnación de la sentencia de primera instancia,

por tanto el proceso de selección estaba suspendido y continuará en ese estado, hasta tanto la entidad accionada no defina el procedimiento para la implementación del Acto Legislativo 04 de 2011, como se afirmó en la certificación solicitada mediante auto para mejor proveer de 15 de septiembre del presente año. Así pues estima la Sala que los derechos fundamentales alegados por el actor, no han sido vulnerados por la entidad accionada, pues no se encontró demostrada una actuación irregular que los afecte.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 23 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ.

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011).

Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00762-01(AC)

Actor: RAUL ANTONIO MENDOZA MALDONADO.

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el actor contra el fallo de 28 de julio de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó la solicitud de tutela formulada.

I.- ANTECEDENTES.

I.1.- La Solicitud: El señor RAUL ANTONIO MENDOZA MALDONADO, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela, presentó demanda contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC-, por

considerar vulnerados sus derechos fundamentales de petición, a ocupar cargos públicos y al trabajo. I.2.- Hechos. Manifestó que se presentó a la Convocatoria 001 de 2005 de la CNSC para acceder al cargo núm. 211 Grado 14 como médico general de la E.S.E. Centro de Salud Galapa Atlántico, en la que le asignaron el PIN núm. 7885662739. Indicó que fue admitido en las diferentes pruebas realizadas hace más de un año y, hace seis meses, la entidad accionada publicó los puntajes de los dos participantes que fueron habilitados para la convocatoria del mencionado cargo, dentro de los que se encontraba con un mayor puntaje al del otro médico inscrito. Afirmó que en consideración a que el proceso de selección ha tenido una duración de cinco años, instauró un derecho de petición el 4 de marzo de 2011, en el que le solicitó a la CNSC, lo siguiente: “1.-Me informe cuándo se va a expedir el acto administrativo de conformación de la lista de elegibles, mediante la cual se ordene a la E.S.E. CENTRO DE SALUD GALAPA – ATLÁNTICO que expida el acto administrativo de nombramiento en el cargo de Médico General código 211 grado 14, del cual concursé y obtuve la mayor puntuación general. 2.-Al haber cumplido todos los requisitos legales exigidos en la convocatoria No. 001 de 2005, se expida el acto administrativo de conformación de la lista de elegibles mediante la cual se ordene a la E.S.E. CENTRO DE SALUD GALAPA – ATLÁNTICO que expida el acto administrativo de nombramiento en el cargo de Médico General código

211 grado 14, del cual concursé y obtuve la mayor puntuación general.” Informó que mediante Oficio de 2 de junio de 2011, la CNSC dio respuesta al derecho de petición, en el que le indicó que en aras de la protección del derecho al debido proceso de los demás concursantes del proceso de selección de la Convocatoria 001, no se ha expedido el acto administrativo que contiene la lista de elegibles. Consideró que dicha respuesta no resuelve de fondo su petición, debido a que su fin es prorrogar injustificadamente la expedición del acto administrativo de conformación de lista de elegibles, pues solamente hay dos participantes que aspiran a dicho cargo. Afirmó que lo anterior, vulnera sus derechos fundamentales de petición, a ocupar cargos públicos y al trabajo, porque ya han pasado cerca de 5 años de estar aspirando al mencionado cargo, sin que hasta la fecha se le hubiese resuelto su situación. I.3.- Pretensiones. Solicitó el amparo de sus derechos fundamentales de petición, a ocupar cargos públicos y al trabajo, en consecuencia, que se ordene al Presidente de la CNSC que en el término de 48 horas, a la notificación del fallo, responda de fondo la solicitud de 4 de marzo de 2011 y, las medidas que el juez considere necesarias para la protección de sus derechos. I.4.- Defensa. La Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, en cuanto a la estructura administrativa y funcional de la Corporación, manifestó que fue creada por el artículo 130 de la Constitución Política, desarrollado por la Ley 909 de 2004, la cual establece que se compone de tres Comisionados y cada uno a través de su Despacho adelanta los distintos

procesos de selección, por tanto asumen la responsabilidad que de ellos se deriva y , las decisiones adoptadas en los fallos de tutela deben se acatadas por el Despacho que adelanta el asunto que fue objeto de amparo. Adujo que al verificar los antecedentes administrativos del caso, encontró que la petición elevada por el actor fue radicada bajo el núm. 9154, la cual fue resuelta mediante el oficio núm. 20721 de 2 de junio de 2011. Adujo que se le puso de presente al actor que cada una de las publicaciones que hacen parte del proceso de la Fase II y que terminan con la conformación de una lista de elegibles, cuenta con términos para las reclamaciones, lo que impide fijar un cronograma con fechas exactas, en consecuencia, el hecho de que cada publicación realizada permita interponer reclamaciones, dilata más el proceso, no obstante, ello brinda mayores garantías a los aspirantes. Indicó que en la respuesta de la solicitud del accionante, se le instó para que estuviera atento a las publicaciones que se realizan en la página web, conforme al artículo 33 de la Ley 909 de 2004 y, se le resaltó que a la fecha no se había terminado el concurso para el empleo 32337. Consideró que la petición del actor fue resuelta de fondo, pues se explicaron las razones por las cuales no se había realizado la conformación y posterior comunicación de la lista de elegibles.

II.- FALLO IMPUGNADO.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 28 de julio de 2011, denegó la tutela incoada. Consideró que la entidad accionada ha dado cumplimiento a los

elementos del derecho de petición, independientemente de que la respuesta no sea positiva a las solicitudes del actor, pues hay una imposibilidad jurídica de cumplir lo que se pretende, ya que la demandada se encuentra dando aplicación al derecho al debido proceso, en la medida en que está resolviendo las reclamaciones del resto de los aspirantes, con anterioridad a la expedición de la lista de elegibles. Advirtió que no se encuentra probada la vulneración al derecho al trabajo, debido a que la presentación al concurso de méritos constituye una mera expectativa que solo puede concretarse al finalizar el mismo.

III.- IMPUGNACIÓN.

El actor afirmó que se encuentra plenamente demostrado que para el empleo núm. 32337, Médico General Código 211 Grado 14, perteneciente a la planta de personal de la E.S.E Centro De Salud de Galapa, únicamente se presentaron 2 aspirantes, uno identificado con el Pin núm. 15910979242 y él, identificado con el Pin núm. 7885662739. De igual forma, está probado que todas las pruebas del concurso se realizaron, por tal razón, no es cierto lo afirmado por la entidad accionada en la respuesta al derecho de petición, debido a que no existen reclamaciones hechas por el resto de los aspirantes y por ende no hay lugar a la suspensión del proceso, ni impedimento alguno para la expedición de la lista de elegibles, máxime si se tiene en cuenta que el otro aspirante no ha presentado reclamaciones y si lo ha hecho, es inadmisible que tarden 6 meses para resolverlas. Consideró que no es admisible que 5 meses después de haberse presentado la petición, no se haya expedido el acto administrativo que

contenga la lista de elegibles y, que la entidad accionada tarde 6 años en definir un concurso en el que solamente participaron 2 aspirantes. Afirmó que la tardanza en culminar el mencionado proceso, lo perjudica en gran manera, dado que con la expedición del Acto Legislativo núm. 04 de 2011, es posible que en el curso del proceso ingrese otro aspirante que fue beneficiado con dicho Acto.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como medio subsidiario, es decir, que sólo procede cuando el afectado no disponga de otros instrumentos de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable.

Corresponde a la Sala determinar si la CNSC, vulneró el derecho fundamental de petición al actor, en cuanto éste estima que la respuesta proferida mediante oficio núm. 20721 de 2 de junio de 2011, no resuelve de fondo la solicitud instaurada el 4 de marzo del presente año. Según Jurisprudencia de la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-1089 de 2001, el derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Además, porque mediante él se garantizan otros derechos

constitucionales, como el de la información, a la participación política y la libertad de expresión. El núcleo esencial de dicho derecho reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido. Por ello, la respuesta debe cumplir con estos requisitos: debe ser oportuna; debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado; ser puesta en conocimiento del peticionario. Si la misma no cumple con estos parámetros se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición. Atendiendo lo anterior, la Sala observa lo siguiente: El accionante presentó una petición a la CNSC, el 4 de marzo de 2011, en la que solicitó lo siguiente: “1.- Me informe cuando se va a expedir el acto administrativo de conformación de la lista de elegibles, mediante la cual se ordene a la E.S.E. CENTRO DE SALUD GALAPA – ATLÁNTICO que expida el acto administrativo de nombramiento en el cargo de Médico General código 211 grado 14, del cual concursé y obtuve la mayor puntuación general. 2.- Al haber cumplido todos los requisitos legales exigidos en la convocatoria No. 001 de 2005, se expida el acto administrativo de conformación de la lista de legibles mediante la cual se ordene a la E.S.E. CENTRO DE SALUD GALAPA – ATLÁNTICO que expida el acto administrativo de nombramiento en el cargo de Médico General código 211 grado 14, del cual concursé y obtuve la mayor puntuación general.” En el expediente obra respuesta de la entidad accionada, la cual se

encuentra contenida en el Oficio núm. 20721 de 2 de junio de 20111, que es del siguiente tenor: “2. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO: Previamente a emitir respuesta a su solicitud, la Comisión presenta las siguientes consideraciones: Es pertinente indicar que usted hace parte de la Aplicación V y se encuentra inscrito en el empleo 32337 de la E.S.E. CENTRO DE SALUD GALAPATA ATLÁNTICO, a la cual se le practicaron los resultados de la prueba de análisis de antecedentes el día 16 de marzo de 2011. Al respecto es preciso informarle que el artículo 13 del Decreto 760 de 2005 establece: “Las reclamaciones de los participantes por sus resultados obtenidos en las pruebas aplicadas en los procesos de selección se formularán ante la Comisión Nacional del Servicio Civil o ante la entidad delegada, dentro de los cinco (5) días siguientes a su publicación y deberán ser decididas antes de aplicar la siguiente prueba o de continuar con el proceso de selección, para lo cual podrá suspender el proceso. (Negrilla fuera de texto) (…)”En cuanto a la conformación de listas de elegibles, el Acuerdo 150 de 2010 establece en su artículo 4° “(…) Una vez consolidados los resultados y en estricto orden de mérito, la CNSC conformará las listas de elegibles de los empleos objeto del concurso, con los aspirantes que obtengan un puntaje igual o superior al mínimo aprobatorio en cada una de las pruebas de carácter eliminatorio, conforme lo establezca la convocatoria”

3. RESPUESTA: Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Comisión Nacional del Servicio Civil le informa que cada una de las publicaciones

que hacen parte del proceso de la Fase II y que terminan finalmente con una lista de elegibles, cuentan con términos para reclamaciones, lo que impide fijar un cronograma de resultados con fechas exactas. En efecto, el hecho que cada publicación permita interponer reclamaciones dilata más el proceso porque quiere decir esto que a medida que se van haciendo las diversas publicaciones, las personas inconformes pueden, dentro de los términos establecidos, presentar sus reclamaciones, lo que hace que se demore aún más el proceso en general, pero a su vez, se brindan mayores garantías a los aspirantes. 1 Folio 9 Así las cosas, los participantes inscritos en el empleo en cuestión cuentan con las garantías descritas para realizar su reclamación frente al resultado de la prueba de análisis de antecedentes dentro del término antes indicado, hasta tanto no sean resueltas, no se publicarán los demás resultados correspondientes a la conformación de listas de elegibles. Con base en lo anterior, y en vista de que aún NO se ha dado por terminado el concurso para el empleo 32337, deberá estar atento a cada una de las publicaciones hasta concluir con la lista de elegibles que se genere para dicho cargo, ya que es responsabilidad exclusiva de los aspirantes estar consultando todo lo referente al proceso de la convocatoria 001 de 2005. Finalmente, la firmeza de las listas de elegibles se publicarán a través de la página Web de la CNSC, con lo cual se entenderá comunicada a los interesados y a partir de ese momento se empezará a contar el término de su vigencia; para mayor información puede consultar el Acuerdo 150 de 2010 que se halla publicado en nuestra página web.

Usted puede consultar la firmeza de las listas de elegibles ingresando a www.cnsc.gov.co, provisión de empleos de carrera, listas de elegibles o directamente a través del siguiente link: Http://www.cnsc.go.co/esp/prov_firmeza.php” De lo anterior advierte la Sala que, según lo manifestado por la CNSC, no se ha expedido la lista de elegibles, hasta tanto no se resuelva la totalidad de reclamaciones presentadas, lo que impide que se fije una fecha exacta para su expedición. Al respecto, en el escrito de impugnación el accionante consideró que no es cierto que existan reclamaciones de los participantes pendientes por resolver, que justifiquen la suspensión del proceso, máxime si se tiene en cuenta que los aspirante son solo 2 y, ninguno ha presentado reclamo alguno. En virtud de dicha afirmación, el Despacho sustanciador, mediante auto para mejor proveer de 15 de septiembre de 2011, solicitó a la CNSC, que con destino al proceso de la referencia, allegara informe acerca de las reclamaciones que se encuentren en trámite, instauradas por los participantes de la Convocatoria núm. 001 de 2005, para el cargo de Médico General código núm. 211 grado 14, en el que indicara el nombre del reclamante, fecha en la que fue instaurada y el estado en que se encuentre actualmente. En respuesta de lo anterior, la CNSC certificó, mediante escrito de 4 de octubre de 2011, que contra la publicación de los resultados de la Prueba de Análisis de Antecedentes de los empleos de aplicación V ofertados en la Etapa 2, en la que se incluyó el empleo núm. 32337

ofertado por la E.S.E. CENTRO DE SALUD GALAPA, la aspirante Nacira Paola Martínez Montenegro, identificada con la cédula de ciudadanía núm. 63.531.088 presentó reclamación que fue resuelta el 3 de octubre de 2011, mediante el aplicativo. De otra parte, manifestó que el 7 de julio de 2011, fue promulgado el Acto Legislativo 04 de 2011, por el cual se incorpora un artículo transitorio a la Constitución Política, que es del siguiente tenor: “Artículo 1°. Con el fin de determinar las calidades de los aspirantes a ingresar y actualizar a los cargos de carrera, de conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política de Colombia, de quienes en la actualidad lo están ocupando en calidad de provisionales o en encargo, la Comisión Nacional del Servicio Civil, homologará las pruebas de conocimiento establecidas en el concurso público, preservando el principio del mérito, por la experiencia y los estudios adicionales a los requeridos para ejercer el cargo (..)” Consideró que comoquiera que el Acto Legislativo es de connotación constitucional, produce efectos erga omnes, prevalece sobre cualquier otra disposición o acto y es vinculante judicialmente a partir del día de su promulgación, esto es el 7 de julio de 2011 y para proceder a conformar la lista de elegibles del empleo 32337, se hace necesario establecer los efectos e incidencias del mencionado Acto Legislativo en la respectiva lista y se debe verificar si los funcionarios que en calidad de provisionales o encargados que se encuentren ejerciendo el empleo

al cual aspira el tutelante, cumplen o no con las condiciones previstas en la circular 08 de 19 de agosto de 2011, que señala lo siguiente: “(…) a). Los servidores con nombramiento provisional, inscritos en convocatorias en curso a la fecha de promulgación del Acto Legislativo, al empleo que ocupaban al 07 de julio de 2011 y que estaban desempeñándolo el 31 de diciembre de 2010 y en el que lleven al menos cinco (5) años de ejercicio ininterrumpido, en el mismo empleo y en la misma entidad. (…)” b). Los servidores con nombramiento en encargo, inscritos en convocatorias en curso a la fecha de promulgación del Acto Legislativo, al empleo que ocupaban al 07 de julio de 2011 y que estaban desempeñándolo el 31 de diciembre de 2010 y en el que lleven al menos tres (3) años de ejercicio ininterrumpido, en el mismo empleo y en la misma entidad. Además estos servidores deberán haber obtenido calificación de servicios sobresaliente en el último año, que para el sistema general de carrera es el comprendido entre el 1 de febrero de 2010 y el 31 de enero de 2011, o el equivalente al último período de evaluación para los sistemas específicos y especiales de carrera de origen legal. (…)” Resaltó que la anterior verificación puede conllevar la modificación de los procesos de selección en curso al 7 de julio de 2011. De igual manera, adujo que, conforme a lo señalado en la Circular 08 de 19 de agosto de 2011, solo una vez sea expedido el procedimiento para la implementación del Acto Legislativo, se iniciará la aplicación de la

mencionada norma a los beneficiarios en cada caso concreto, para lo cual es necesario, además, que el Gobierno Nacional asigne los recursos para tal efecto. De lo anterior, la Sala considera que, contrario a lo afirmado por el actor, la CNSC, mediante Oficio núm. 20721 de 2 de junio de 2011, resolvió de fondo la petición instaurada el 4 de marzo del presente año, razón por la cual confirmará la sentencia apelada, toda vez que al momento de dar respuesta a la solicitud, sí se encontraba una reclamación en curso, la cual fue resuelta hasta el 3 de octubre, es decir, con posterioridad a la impugnación de la sentencia de primera instancia, por tanto el proceso de selección estaba suspendido y continuará en ese estado, hasta tanto la entidad accionada no defina el procedimiento para la implementación del Acto Legislativo 04 de 2011, como se afirmó en la certificación solicitada mediante auto para mejor proveer de 15 de septiembre del presente año. Así pues estima la Sala que los derechos fundamentales alegados por el actor, no han sido vulnerados por la entidad accionada, pues no se encontró demostrada una actuación irregular que los afecte. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A: Primero: CONFÍRMASE la providencia de 28 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

Tercero: Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez días (10) siguientes a la ejecutoria del presente fallo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 27 de octubre de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO Ausente con permiso