CE-08001-23-31-000-2011-00923-01(AP)-2012

ACCION POPULAR - Se reconoce incentivo económico en demandas interpuestas antes de entrar en vigencia Ley 1425 de 2010

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 78 / LEY 472

DE 1998 – ARTICULO 39

NOTA DE RELATORIA: Sobre el pago del incentivo, Concejo de Estado, sentencias del 18 de mayo de 2011, Exp. 2005-00232-01. Consejera ponente María Claudia Rojas Lasso y del 11 de agosto de 2011, Exp. 201000131-01. Consejera ponente doctora María Elizabeth García González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00923-01(AP)

Actor: JUAN CARLOS VARGAS SANCHEZ

Demandado: EMPRESA DE ENERGIA ELECTRIFICADORA DEL CARIBE

S.A. E.S.P. ELECTRICARIBE Y SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor, contra la sentencia de 6 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró la existencia de un hecho superado y negó el incentivo.

I.- ANTECEDENTES.

I.1La Demanda. El ciudadano JUAN CARLOS VARGAS SÁNCHEZ actuando en nombre propio, presentó acción popular contra la Empresa de Energía Electrificadora

del Caribe S.A. E.S.P. -Electricaribey la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en defensa del derecho colectivo a la seguridad pública. I.2. Hechos. El accionante manifestó que en la Calle 85 núm. 42 D1 – 65, Barrio Los Nogales de la Ciudad de Barranquilla, se encuentra un poste de energía sosteniendo un transformador que arroja chispas de fuego y del cual emana constantemente un aceite caliente conocido técnicamente como aceite dieléctrico, el cual representa un grave peligro para los transeúntes y habitantes del sector, en especial los niños que juegan en la zona. Afirmó que en reiteradas ocasiones, a través de la línea telefónica 115, la comunidad reportó a la Empresa Electricaribe las quejas sobre el inminente peligro y riesgo que representa para los habitantes y transeúntes el deteriorado transformador, y dicha empresa informó que visitaría la zona a la mayor brevedad posible para realizar las reparaciones necesarias, sin embargo la visita nunca fue realizada. Adujo que solicitó los servicios de un Ingeniero para que ilustrara acerca de los daños que podría causar el transformador averiado, quien afirmó que: “Ese transformador distribuye una corriente alterna a 120V desde una tensión de 13200V, debido al deterioro que presenta internamente ocasiona la fuga de un aceite dieléctrico que además de introducir contaminantes en el equipo, generan varios riesgos a la comunidad debido a la temperatura de ese fluido. Además del daño que genera esta sustancia química al hacer contacto con la piel o cualquier parte del cuerpo, está el riesgo de que el

aceite vertido en el piso como consecuencia del fluir permanente emanado de las fugas, torne la superficie en una superficie sumamente resbaladiza, lo que podría convertirse en un área de alta peligrosidad para quienes desconozcan esta problemática y de manera incauta transitan por ese lugar…”. Indicó el actor que el 4 de julio de 2010, el periódico El Heraldo de la Ciudad de Barranquilla, público un artículo denominado “Transformador de energía averiado causa preocupación en Simón Bolivar”, el cual denunciaba un caso similar y el peligro que significaba para los transeúntes y niños el vertimiento de los líquidos calientes que expulsa el transformador. Expuso que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en concepto SSPD-OJ-2008-456, sobre la reparación y mantenimiento de los transformadores eléctricos expresó lo siguiente: “(…) ésta Oficina Asesora Jurídica ratifica su posición expuesta en conceptos tales como el SSPD-OJ2003-351, en la que se señala que el artículo 28 de la Ley 142 de 1994 establece que todas las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios tienen el derecho a construir, operar y modificar sus redes e instalaciones para la prestación de sus servicios y que adicionalmente, se encuentran obligadas a efectuar el mantenimiento y reparación de las redes locales, cuyos costos serán a cargo de ellas”. Por último, agregó que la empresa Electicaribe S.A. E.SP. con su actitud indiferente y negligente incumplió lo establecido en el artículo 136 de la Ley 142 de 1994, el cual establece que la obligación principal de las empresas prestadoras de servicios públicos es la prestación continua de un servicio de

buena calidad. I.3. Pretensiones. El actor solicitó que se ordene a la empresa Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P (Electricaribe), ejecutar las labores de reparación, mantenimiento o cambio, según sea necesario, del transformador que se encuentra instalado en el poste de energía ubicado en la Calle 85 núm. 42 D1 – 62, Barrio Los Nogales, de la Ciudad de Barranquilla. También solicitó que se ordene a la entidad accionada, efectuar el pago del incentivo igual o superior a los 20 SMLMV, causado por el ingente beneficio generado a través de la presente acción a favor de los residentes y transeúntes afectados. I.4. Defensa. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, solicitó, en primera medida, que se ordene remitir el expediente a la Oficina Judicial de la Ciudad de Barranquilla, para que sea repartido entre los Jueces Civiles del Circuito de esa Ciudad, toda vez que consideró que a pesar de que en la acción se señalan como demandados a la empresa Electricaribe S.A. E.S.P. y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el actor se limita a determinar que la responsable de la violación de los derechos colectivos invocados es la empresa prestadora de servicios públicos, la cual por ley se encuentra sometida al régimen de derecho privado, siendo competente la jurisdicción ordinaria. Precisó que en el presente caso existe falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que no es la entidad competente para solucionar la falta de servicio alegada por el accionante. Lo anterior, teniendo en cuenta que sus funciones son vigilar y controlar el

cumplimiento de leyes y actos administrativos por parte de las empresas encargadas de prestar servicios públicos y no prestarlos, ni realizar el mantenimiento o las reparaciones correspondientes. Por otro lado, afirmó que la presente acción popular es improcedente, porque carece de material probatorio en su contra, debido a que en la demanda el actor no demostró la amenaza o vulneración de los derechos colectivos en que hubiese incurrido. La Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. – Electricaribe S.A. E.S.P., solicitó que se declare improcedente la presente acción popular por carencia total de objeto, debido a que el transformador ubicado en la Calle 85 núm. 42 – 165 y no en la Calle 85 núm. 42 D1 – 62, como afirma el actor, que se encontraba en mal estado, fue cambiado, en consecuencia no se está violando derecho alguno ni al accionante ni a la comunidad en general. Además, aseguró que no es procedente el reconocimiento del incentivo económico al actor, toda vez que la jurisprudencia ha establecido como presupuesto del mismo que se pruebe la afectación de los derechos colectivos, lo cual no ocurrió en el presente caso. I.5 Pacto de Cumplimiento. El 26 de marzo de 2012 se llevó a cabo la audiencia de pacto de cumplimiento, consagrada en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, en la que el actor manifestó que el cambio de transformador realizado por la entidad accionada se hizo con posterioridad al auto admisorio de la demanda, por tanto es evidente que la empresa reconoció el peligro y la amenaza en la que

se encontraban los habitantes del sector. Además, solicitó el reconocimiento del incentivo, toda vez que la acción se presentó antes de la expedición de la Ley 1425 de 2010. Por su parte, el apoderado de la Empresa Electricaribe aclaró que el cambio de transformador obedeció a un cronograma de mantenimiento preventivo y correctivo establecido en la empresa y no a una orden judicial, razón por la cual consideró que se superó el hecho que motivó al actor a interponer la acción popular. También, añadió, que no hay lugar al reconocimiento del incentivo económico, dado a que el mismo fue derogado por la Ley 1425 de 2010. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, adjuntó la certificación expedida por el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la Superservicios, donde se decidió que no iban a presentar fórmulas de pacto de cumplimiento dentro del presente proceso, en vista de la falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad. Por otra parte, la señora Agente del Ministerio Público solicitó a la Magistrada conductora del proceso que se pronunciara sobre el fondo del asunto y señalara que hubo pacto de cumplimiento, debido a que el actor reconoció que se ha satisfecho el objeto de sus pretensiones por parte de la entidad demandada y por ende ya no hay vulneración de los derechos colectivos. Además, agregó que no habrá lugar a pagarle el incentivo económico al actor, toda vez que al momento de decidirse el proceso los artículos 39 y 40 de la Ley 472 se encontraban derogados. Por último, la Magistrada conductora del proceso informó que en providencia

separada la Sala se pronunciara sobre la actuación surtida y dio por terminada la diligencia.

II.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia de 6 de junio de 2012, declaró la existencia de un hecho superado y negó el incentivo económico solicitado por el actor. Indicó que el objeto de la presenta acción popular consistía en la solicitud realizada por el actor del cambio de transformador ubicado en la Calle 85 núm. 42 D1 – 65 del Barrio Los Nogales1, el cual al ser cambiado por la empresa prestadora de servicios por uno nuevo, eliminó la preocupación del actor popular. En relación con lo anterior, el Tribunal trajo a colación una sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado2, donde se establece que una vez desaparecen los hechos que generaron la vulneración de los derechos colectivos invocados, la acción popular pierde su eficacia y así mismo su justificación constitucional. 1 La Sala manifiesta que según lo informado por el apoderado de la Empresa Electricaribe S.A. E.S.P. la ubicación correcta del transformador es la Calle 85 núm. 45 – 165. 2 Sentencia de 17 de noviembre de 2011, Expediente núm. 2003-00586-01,

Actora: LUZ ÁNGELA ROSALES DE LA ESPRIELLA, Consejero Ponente doctor

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ.

En cuanto al incentivo, argumentó que no se le debe reconocer al actor, toda vez que los artículos que lo regulaban fueron derogados por la Ley 472 de 1998 y si bien la derogación no puede desconocer derechos adquiridos, en este caso el incentivo constituye solo una mera expectativa para el actor.

III.- EL RECURSO DE APELACIÓN.

El actor en su escrito de apelación reiteró lo manifestado en la demanda y además, adujo que resultaba evidente la actitud indiferente y negligente que había asumido la empresa prestadora de servicios Electricaribe S.A. E.S.P. frente a las peticiones formuladas por los habitantes del barrio Los Nogales de la Ciudad de Barranquilla, ante el inminente peligro que se encontraban por el mal estado del transformador al verter de manera continua un aceite caliente que representaba un peligro para la vida de los transeúntes. Afirmó que en los hechos expuestos en la demanda quedaba claro, la amenaza y el peligro al derecho colectivo a la seguridad pública por parte de la empresa Electricaribe, debido a que al no realizar las reparaciones y los cambios que le correspondían, expuso a los habitantes del sector a situaciones de peligro que pudieron terminar en una tragedia mortal. Manifestó, que la entidad accionada al realizar el cambio de transformador después de presentada la acción de la referencia, reconoció el inminente peligro que representaba el denunciado transformador para los habitantes del sector. En cuanto al reconocimiento del incentivo, citó la sentencia de 30 de agosto de 2007, proferida por esta Sección, con ponencia del Magistrado, doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, dentro del expediente radicado bajo el núm. 2003-00572-01, en la que en un caso similar al presente se reconoció el incentivo. En relación con la aplicación de la Ley en el tiempo, indicó que el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, dispuso que las leyes relacionadas con la

sustanciación y la ritualidad de los juicios, prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben regir. Sin embargo, los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones diligenciadas que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la Ley vigente al momento de su iniciación. De igual forma, hizo referencia a la sentencia C -200 de 2002, proferida por la Corte Constitucional, en la que se señaló que en lo referente a los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, la norma es clara en establecer que se regirán por la ley vigente al momento de su iniciación. Finalmente, señaló que el Consejo de Estado en diferentes pronunciamientos ha reconocido incentivos con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010, como lo son los proferidos dentro de los expedientes radicados bajo los núms. 2006-00376-01, y 2005-00232-01, con ponencia de la Magistrada, doctora María Claudia Rojas Lasso. Solicitó que se le reconozca el incentivo, conforme a la normatividad vigente al momento de la presentación de la demanda y con base en la sentencia citada anteriormente, proferida por el Magistrado, doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, donde se reconoce el incentivo en un caso similar al subjudice.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: La acción popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o

vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente, por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares, cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas. El objetivo de estas acciones es dotar a la comunidad afectada de un mecanismo jurídico expedito y sencillo para la protección de sus derechos. En el presente caso le corresponde a la Sala determinar si es procedente el reconocimiento del incentivo consagrado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, por cuanto éste fue derogado por la Ley 1425 de 2010. Frente al tema del incentivo, la tesis de la Sección Primera ha sido la de considerar que es de carácter sustancial, no procesal. De ahí que si el derecho colectivo se ampara en virtud de la actividad desplegada por el actor, éste tendrá derecho al mismo siempre y cuando la demanda se haya incoado con anterioridad a la promulgación de la Ley 1425 de 29 de diciembre de 2010. Tan cierto es ello, que la Sala en sentencia de 18 de mayo de 2011 (Expediente núm. 2005-00232, Actora: Rocío Meza Jaimes, Consejera ponente doctora María Claudia Rojas Lasso), sostuvo: “… En cuanto al incentivo, la Sala pone de presente que, no obstante que mediante la Ley 1425 de 2010 (29 de diciembre)3 fueron derogados los artículos 39 y 40 de la Ley 3 Publicado en el Diario Oficial 47.937 de 2010. 472 de 1998, en el caso sub examine la ley posterior no es aplicable, pues su aplicación se enmarca dentro de las excepciones a la aplicación inmediata de la ley

procedimental, consagradas en los artículos 164 de la Ley 446 de 1998 y 40 de la Ley 153 de 1887, coligiéndose entonces que únicamente podría habérsele dado aplicación a la ley posterior, por indicación expresa del legislador respecto de su retroactividad4. … En el mismo sentido la jurisprudencia del Consejo de Estado, a través de sus diferentes Secciones, se ha pronunciado señalando el principio de irretroactividad de la ley la cual rige hacia el futuro y precisando que las normas procedimentales son de orden público y de aplicación inmediata, “con la excepción prevista en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, respecto de los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas evento en el cual los procedimientos aplicables para hacer efectivas las normas sustanciales son las vigentes en la época en que estos se adelanten (…)”. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de septiembre 11 de 1998, M.P. Dr. Julio Enrique Correa, exp. 8982)… … De lo expuesto, concluye la Sala que procede reconocer el incentivo, toda vez que la acción popular interpuesta el 22 de febrero de 2005 por Rocío Meza Jaimes fue, sin lugar a dudas, determinante para la protección de los derechos colectivos…”. (Negrillas y subrayas fuera de texto). Con lo anterior quiso significar la Sala que para la acción popular iniciada con posterioridad a la vigencia de la citada Ley no aplica el incentivo. 4 Sentencia de 30 de octubre de dos mil tres (2003), Rad.: 85001-23-31-0001999-2909-01 (17213), Actor: CONSTRUCA S.A., M.P. María Elena Giraldo Gómez. Como quiera que en el caso sub examine la demanda se presentó ante el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Barranquilla el 1° de diciembre de 2010, conforme consta a folio 27 del expediente, esto es, antes de entrar en vigencia la Ley 1425 de 29 de diciembre de 2010, la misma no resulta aplicable, razón por la que la Sala procede a estudiar la viabilidad de conceder o no el incentivo reclamado por el actor. Obra en el expdiente el informe que rindió el Ingeniero Electricista, señor Álvaro Sarmiento Mercado, sobre el peligro que representaba el deterioro del transformador para los habitantes del barrio Los Nogales de la Ciudad de Barranquilla y la declaración jurada que rindió el citado Ingeniero ante el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Barranquilla5. Dicha prueba no fue objetada por la empresa prestadora de servicios públicos en la contestación de la demanda ni en la audiencia de pacto de cumplimiento realizada el día 26 de marzo del año en curso, por lo que la Sala encuentra que, en efecto, existió vulneración del derecho colectivo a la seguridad pública alegado por el actor, pero que dicha vulneración cesó en el momento en que la empresa de servicios públicos Electricaribe S.A. E.S.P. realizó el cambio de transformador. 5 La declaración jurada que rindió el señor Álvaro Sarmiento Mercado ante el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Barranquilla, obra como prueba a

folio 84 del expediente. Así las cosas, observa la Sala que el cambio de transformador fue realizado con posterioridad a la notificación del auto admisorio de la demanda, como lo advierte la entidad accionada en su escrito de contestación al manifestar que ya el transformador había sido cambiado por uno nuevo, es decir, que la acción bajo examen fue determinante para obtener la reparación del daño y la protección del derecho colectivo invocado en la demanda, por lo que, en consecuencia, se le debe reconocer al actor el incentivo señalado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, en cuantía de diez (10) salarios mínimos legales vigentes, a cargo de la empresa de servicios públicos Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. – Electricaribe S.A. Lo precedente impone a la Sala revocar el numeral segundo de la sentencia apelada, que niega el incentivo para, en su lugar, concederlo en la cuantía señalada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO: REVÓCASE el numeral segundo del fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el 6 de junio de 2012, que negó el incentivo y, en su lugar, se dispone: RECONÓCESE el incentivo consagrado en el artículo 39 de la ley 472 de 1998, en cuantía de diez (10) salarios mínimos legales vigentes, a cargo de la empresa Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. – Electricaribe S.A.

SEGUNDO: COMUNÍQUESE esta decisión a las partes.

TERCERO: Devuélvase, ejecutoriada esta providencia, el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en sesión de 6 de diciembre de 2012.

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidenta

GUILLERMO VARGAS AYALA MARCO ANTONIO VELILLA MORENO