CE-08001-23-31-000-2011-00966-01(ACU)-2012

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedente por existencia de otro instrumento de defensa judicial y no acreditarse perjuicio irremediable/ ACCION DE CUMPLIMIENTO - Carácter residual y excepcional En el caso concreto lo que el de el demandante pretende es que se le pague, en forma completa, su mesada pensional, o lo que es lo mismo, sin afectarla con descuento alguno, para ese efecto tiene otro medio judicial, a saber: la acción ejecutiva laboral. Como existe otro medio de defensa para obtener el acatamiento del deber de pagar la mesada completa, salvo los descuentos legales o los autorizados por el pensionado, la acción de cumplimiento resulta improcedente. En el sub judice, el demandante alude al perjuicio irremediable que le han causado los descuentos hechos a su mesada pensional, sin embargo luego de revisados los medios de prueba que reposan en el expediente no puede inferirse la presencia del referido perjuicio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 87 / LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 9

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil doce (2012) Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00966-01(ACU)

Actor: CLIMACO DIAZ BROCHERO Demandado: CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONESCAPRECOM Se resuelve la impugnación interpuesta contra la providencia del 16 de septiembre de 2011 dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que rechazó por

improcedente la acción de cumplimiento ejercida por el señor Clímaco Díaz Brochero.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

El señor Clímaco Díaz Brochero solicita que se ordene a “…CAPRECOM en cumplimiento del deber legal y reglamentario omitido, que en el término inaplazable de diez (10) días, suspenda todo descuento de la pensión de vejez que percibo, que no se encuentren amparadas con autorización escrita y que lleve mi huella, con el cual autorice de manera voluntaria y expresa el descuento mensual de mi pensión de vejez a favor de persona natural o jurídica, indicándose sin lugar a equívocos el nombre e identificación del beneficiario. “. Apoya su solicitud en los hechos que se resumen a continuación: Que es pensionado de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - TELECOM y que la entidad que cancela el monto de su pensión de vejez es CAPRECOM. Que de manera arbitraria CAPRECOM efectúa descuentos de la pensión de vejez que mensualmente percibe a favor de la firma “KONFIGURA-SISTEMCOBRO” sin que exista libranza suscrita por él o documento escrito que lleve su firma y huella en el que autorice descuento alguno. Que CAPRECOM adujo que tiene una deuda con TELECOM que está a cargo del Fideicomiso Alianza Konfigura “…para continuar con los descuentos ilegales que efectúa mensualmente de mi pensión…”. Que jamás ha suscrito documento alguno en el cual haya otorgado autorización a la entidad accionada para que deduzca mensualmente de su pensión de vejez suma de dinero a favor de la sociedad Sistemcobro Ltda., o al Fideicomiso Alianza

Konfigura, ni ha celebrado negocios con dichas personas jurídicas. Que con su empleadora TELECOM garantizó mediante gravamen hipotecario una obligación crediticia, que en el evento de haber sido cedida a un tercero, se le debió notificar. Que mediante solicitud escrita pidió a CAPRECOM que diera cumplimiento a los artículos 50 y 134 de la Ley 100 de 1993; 1º y 2º del Decreto 1073 del 24 de mayo de 2002; y 142 de la Ley 29 del 23 de diciembre de 1988; así como el numeral 7.15 del capítulo 7º de la Resolución No. 00810 del 27 de abril de 2006 por medio de la cual se adoptó el reglamento para la asignación, renovación y manejo de códigos para el descuento por nómina de pensionados de la Caja, sin que haya dado cumplimiento a las normas con fuerza de ley.

2. La contestación de la demanda.

La Caja de Previsión Social de Comunicaciones “CAPRECOM” se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó que éstas se negaran. Adujo que los descuentos realizados a la mesada pensional del accionante se han efectuado teniendo en cuenta los parámetros legales. Señaló que el señor Díaz Brochero suscribió “…pagaré vivienda No. 0003-1.999, en el cual se establece como fecha de vencimiento el mes de enero del año 2014, por valor inicial de Seis Millones de pesos ($6.000.000.oo), …”. Sostuvo que en el “pagaré vivienda No. 003-1.999” se autoriza a CAPRECOM

para que las sumas adeudadas por la obligación contenida en ese título valor sean giradas a favor de TELECOM, o al fondo de vivienda de TELECOM o quien haga sus veces, en este caso a la firma Alianza Konfigura-Sistemcobro, “…esta entidad es el acreedor legitimado no solo por el contrato de compraventa realizado con el “PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - PAR” sino también en virtud de la autorización irrevocable contenida en el parágrafo octavo de (sic) citado titulo (sic) valor. …”. Afirmó que la empresa “Patrimonio Autónomo de Remanentes - PAR” informó el 8 de noviembre de 2008 al señor Clímaco Díaz Brochero, que había celebrado contrato de compraventa de la cartera de Fondos Especiales, con el Fideicomiso Alianza Konfigura, a la que le cedió los créditos que estaban a cargo del patrimonio autónomo.

3. El fallo impugnado.

En principio conoció de la acción de cumplimiento el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Barranquilla que mediante providencia del 3 de agosto de 2011 decretó de manera oficiosa la nulidad de lo actuado desde el auto admisorio del 14 de julio de 2011, por falta de competencia funcional y lo remitió al Tribunal Administrativo del Atlántico. El Tribunal Administrativo del Atlántico en providencia del 16 de septiembre de 2011 rechazó por improcedente la acción de cumplimiento. Señaló que de las pruebas que reposan en el expediente se advierte que el accionante sí fue notificado de la cesión efectuada por TELECOM en forma

general a todos los deudores de cartera mediante aviso en un periódico de amplia circulación nacional (El Tiempo) y local en el diario El Heraldo de Barranquilla, así como personalmente mediante oficio No. 27724 del 8 de noviembre de 2008, con lo cual se dio cumplimiento a los artículos 1960 y 1961 del Código Civil. Adujo que si el accionante no está de acuerdo con los descuentos que se le realizan, o con la negociación misma, la acción de cumplimiento no es el mecanismo idóneo para ello, ya que existen otros medios de defensa judicial por la vía ordinaria que son aplicables a su situación ante el presunto incumplimiento del deber jurídico de la entidad accionada. Concluyó que uno de los requisitos de procedibilidad necesarios de la acción de cumplimiento es que no exista otro medio judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico y “…el actor plantea una controversia de carácter civil o comercial la cual debe ser ventilada ante ésa jurisdicción. …”.

4. La impugnación.

El accionante impugnó la providencia del 16 de septiembre de 2011 dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, solicitó que se revocara y en su lugar se concedieran las súplicas de la demanda. Adujo que presentó acción de cumplimiento no para controvertir un título valor, sino para que CAPRECOM cumpla con las normas que le indican que no puede efectuar descuento alguno de mesadas pensionales sin que previamente exista autorización expresa y escrita del pensionado. Sostuvo que la entidad accionada ha abusado de su posición dominante y ha efectuado descuentos de su pensión a favor de la firma Sistemcobro Ltda., sin que

lo haya autorizado, lo que resulta violatorio de la ley, por cuanto se le causa un perjuicio grave. Insistió en que no ha autorizado a CAPRECOM para que realice descuento alguno de su pensión a favor de Sistemcobro Ltda, además que “…en el presente asunto no existe nadie que represente los derechos de TELECOM puesto que lo que se dice es que TELECOM vendió sus derechos, por ello no existe representación, y lo que efectúa CAPRECOM, vale decir, efectuar descuentos de mi pensión de vejez a favor de una sociedad sin que medie mi autorización escrita del suscrito, corresponde a una violación clara y flagrante de la Ley (sic) y se erige en pleno abuso de posición dominante. …”.

II. CONSIDERACIONES.

1. Competencia.

Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la providencia del Tribunal Administrativo del Atlántico, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A., que le confiere al Consejo de Estado la competencia para conocer en segunda instancia las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. Por otra parte, el Acuerdo 015 del 22 de febrero del 2011 establece que la Sección Quinta conoce de “Las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”.

2. De la acción de cumplimiento.

El artículo 87 de la Constitución Política y la Ley 393 de 1997 otorgan a toda persona la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para lograr el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de los actos administrativos, frente a las acciones u omisiones de las autoridades públicas, o de los particulares

que los incumplan cuando actúen o deban actuar en ejercicio de funciones públicas y sólo para el cumplimiento de las mismas. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido. La jurisprudencia de la Corporación ha precisado que para la prosperidad de una acción de cumplimiento es necesario que se presenten, en forma concurrente los siguientes presupuestos: i) Que la obligación que se pida hacer cumplir esté consignada en una norma con fuerza material de ley o acto administrativo, lo cual excluye de su fundamento las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices; ii) Que la norma esté vigente, iii) Que la norma contenga un deber jurídico claro, expreso y exigible a cargo del accionado y iv) Que se pruebe la renuencia del exigido a cumplir, o se pruebe que el cumplimiento se ha pedido directamente a la autoridad de que se trate.1

3. Objeto de la impugnación.

El problema jurídico a resolver consiste en determinar si la acción de cumplimiento procede para que se ordene a “…CAPRECOM en cumplimiento del deber legal y reglamentario omitido, que en el término inaplazable de diez (10) días, suspenda todo descuento de la pensión de vejez que percibo, que no se encuentren amparadas con autorización escrita y que lleve mi huella, con el cual autorice de manera voluntaria y expresa el descuento mensual de mi pensión de vejez a favor de persona natural o jurídica, indicándose sin lugar a equívocos el nombre e identificación del beneficiario. “.

4. Marco jurídico del asunto.

Está conformado por los artículos 50 y 134 de la Ley 100 de 1993; 1º y 2º del Decreto 1073 del 24 de mayo de 2002; y 142 de la Ley 29 del 23 de diciembre de 1988; así como el numeral 7.15 del capítulo 7º de la Resolución No. 00810 del 27 de abril de 2006 por medio de la cual se adoptó el reglamento para la asignación, renovación y manejo de códigos para el descuento por nómina de pensionados de la Caja. La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones, en los artículos 50 y 134, disponen: 1 Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 6 de noviembre de 1997, expediente ACU-032.y Sección Quinta, Sentencia del 6 de febrero de 2003, expediente ACU 1688 y de 4 de agosto de 2006, expediente 2004-02394.. “…ARTÍCULO 50. MESADA ADICIONAL. Los pensionados por vejez o jubilación, invalidez y sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendo cada año, junto con la mesada del mes de Noviembre, en la primera quincena del mes de Diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad adicional a su pensión. … ARTÍCULO 134. INEMBARGABILIDAD. Son inembargables:

1. Los recursos de los fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad.

2. Los recursos de los fondos de reparto del régimen de prima media con prestación definida y sus respectivas reservas.

3. Las sumas abonadas en las cuentas individuales de ahorro pensional del régimen de ahorro individual con solidaridad, y sus respectivos rendimientos.

4. Las sumas destinadas a pagar los seguros de invalidez y de sobrevivientes dentro del mismo régimen de ahorro individual con solidaridad.

5. Las pensiones y demás prestaciones que reconoce esta Ley, cualquiera que sea su cuantía, salvo que se trate de embargos por pensiones alimenticias o créditos a favor de cooperativas, de conformidad con las disposiciones legales vigentes sobre la materia.

6. Los bonos pensionales y los recursos para el pago de los bonos y cuotas partes de bono de que trata la presente Ley.

7. Los recursos del fondo de solidaridad pensional.

PARÁGRAFO. No obstante lo dispuesto en el presente artículo, las cotizaciones voluntarias y sus rendimientos financieros sólo gozarán de los mismos beneficios que la Ley concede a las cuentas de ahorro en UPAC, en términos de inembargabilidad. El Decreto 1073 del 24 de mayo de 2002, por el cual se reglamentan las Leyes 71 y 79 de 1988 y se regulan algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales, en sus artículos 1º y 2º, señala:

“…ARTÍCULO 1o. DESCUENTOS DE MESADAS PENSIONALES.

De conformidad con el artículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la

administradora de pensiones o institución que pague pensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos. Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimiento de los requisitos legales. La administradora de pensiones o institución que pague pensiones descontará de las mesadas pensionales las cuotas o la totalidad de los créditos o deudas que contraen los pensionados en favor de su organización gremial, Fondos de Empleados y de las Cooperativas, así como las cuotas a favor de las Cajas de Compensación Familiar para efectos de la afiliación y de las cuotas mensuales por este concepto, de conformidad con lo establecido en las Leyes 71 y 79 de 1988. Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los reglamentados por el presente decreto, salvo aceptación de la misma institución. En este caso para el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional, Fopep, el Consejo Asesor deberá rendir concepto favorable cuando se trate de estos descuentos. PARÁGRAFO. <Parágrafo parcialmente NULO> De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre la mesadas adicionales. ARTÍCULO 2o. REQUISITOS PARA QUE PROCEDAN LOS DESCUENTOS. Para efectos de realizar los descuentos de que trata el artículo anterior se deben cumplir los siguientes requisitos por parte de las entidades a favor de las cuales se va a realizar el descuento:

1. Presentación de la autorización expresa y escrita del pensionado.

2. Si el descuento es a favor de las asociaciones de pensionados,

deberá acreditarse la vigencia de su personería jurídica y la representación legal, mediante certificado expedido por autoridad competente. Además deberá acreditar la calidad de asociado del pensionado a la fecha de contraer la deuda. 3. <Numeral parcialmente NULO> Si el descuento se hace a favor de las Cooperativas o Fondos de Empleados, deberá acreditarse la vigencia de su personería jurídica y la representación legal, mediante certificado expedido por autoridad competente. Se debe anexar copia del título valor o un documento en original suscrito por el pensionado donde conste la deuda. Adicionalmente, se deberá acreditar la calidad de asociado del pensionado a la fecha de contraer la deuda. PARÁGRAFO. La administradora de pensiones o la institución pagadora no tendrá obligación de entregar información sobre la capacidad de pago del pensionado, salvo orden judicial. …”. La Ley 29 de 1988, por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa, en su artículo 142, dispone: “…Artículo 142. Toda persona, empresa o entidad pública o privada estará obligada a deducir y retener de cualquier cantidad que haya de pagar a sus trabajadores o pensionados, las sumas que éstos adeuden a la cooperativa, y que la obligación conste en libranza, títulos valores, o cualquier otro documento suscrito por el deudor, quien para el efecto deberá dar su consentimiento previo. Parágrafo. Las personas, empresas o entidades obligadas a retener deben entregar las sumas retenidas a la cooperativa, simultáneamente con el pago que hace el trabajador o pensionado. Si por su culpa no lo hicieren, serán responsables

ante la cooperativa de su omisión y quedaran solidariamente deudoras ante ésta de las sumas dejadas de retener o entregar, junto con los intereses de la obligación contraía por el deudor. …”. La Resolución No. 00810 del 27 de abril de 2006 por medio de la cual se adopta el reglamento para la asignación, renovación y manejo de códigos para el descuento por nómina de pensionados en la Caja de Previsión Social de ComunicacionesCAPRECOM, en el Capítulo Séptimo “Procedimientos y Operación con los Códigos para descuento”, numeral 7.15, prevé: “…7.15 Las libranzas o documentos con los cuales se autoricen descuentos por concepto de créditos deberán ser allegados a la Administradora de Pensiones de CAPRECOM en original y copia, debidamente firmados por el deudor u obligado. Adicionalmente, la copia deberá ser autenticada en notaría, con impresión de la huella digital. El original será devuelto a la entidad asignataria del código y la copia se destinará al Departamento de Registro y Nómina de Pensiones de Caprecom. …”.

5. El caso concreto. 5.1 De lo que se encuentra probado.

Del acervo probatorio se observa: El accionante agotó el requisito de procedibilidad establecido por el artículo 8° de la Ley 393 de 1997, según se desprende del oficio sin fecha enviado el 27 de noviembre de 2010 dirigido al Director General de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - CAPRECOM. (fl. 31). La accionada el 14 de diciembre de 2010, respondió al señor Díaz Brochero que:

“…En lo relacionado con la legalidad del descuento por Ud., autorizado a la que fuera Fondo de Vivienda de Telecom y que ahora se van para Alianza KonfiguraSistemcobro, con quien el PAR-TELECOM celebró contrato de compra-venta cediendo los créditos, hasta tanto no exista condición diferente a la actual en la que la entidad demostró la legalidad del contrato, no se suspenderán los descuentos. …”. 5.2. Estudio del recurso. La jurisprudencia de la Corporación ha precisado que para la prosperidad de una acción de cumplimiento es necesario que se presenten, en forma concurrente, los siguientes presupuestos: i) que la obligación que se solicita hacer cumplir esté consignada en una norma con fuerza material de ley o acto administrativo, lo cual excluye de su fundamento las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices; ii) que la norma esté vigente; iii) que la norma contenga un deber jurídico claro, expreso y exigible a cargo del accionado y; iv) que se pruebe la renuencia del exigido a cumplir, o se pruebe que el cumplimiento se ha pedido directamente a la autoridad de que se trate. 2 Teniendo en cuenta que el objeto de la acción de cumplimiento es acatar normas con fuerza material de ley o actos administrativos, no corresponde mediante este mecanismo controvertir la legalidad de los descuentos efectuados por la administración, por cuanto el inciso segundo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997 estableció como causal de improcedencia la existencia de otro mecanismo judicial para lograr el efectivo cumplimiento de normas o actos administrativos, otorgándoles de esta forma un carácter residual y subsidiario a la acción para

hacer prevalecer los mecanismos ordinarios idóneos y eficaces igualmente previstos en el ordenamiento jurídico colombiano. En el caso concreto lo que el de el demandante pretende es que se le pague, en forma completa, su mesada pensional, o lo que es lo mismo, sin afectarla con 2 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 6 de noviembre de 1997, expediente ACU-032 y Sección Quinta, sentencia del 6 de febrero de 2003, expediente ACU 1688 y de 4 de agosto de 2006, expediente 2004-02394. descuento alguno, para ese efecto tiene otro medio judicial, a saber: la acción ejecutiva laboral. Como existe otro medio de defensa para obtener el acatamiento del deber de pagar la mesada completa, salvo los descuentos legales o los autorizados por el pensionado, la acción de cumplimiento resulta improcedente. En el sub judice, el demandante alude al perjuicio irremediable que le han causado los descuentos hechos a su mesada pensional, sin embargo luego de revisados los medios de prueba que reposan en el expediente no puede inferirse la presencia del referido perjuicio, pues desde la época en que se accedió al crédito el demandante pactó el pago de las cuotas a través del descuento en nómina y, además, fue notificado sobre la cesión del crédito ocasionada con la venta de cartera. Por otra parte, tampoco existe certeza del porcentaje que representa el descuento en la mesada del demandante, por lo que no hay elementos de juicio para establecer el perjuicio que enerva el carácter de residual de la acción de

cumplimiento. De esta manera, como el demandante dispone de otro instrumento de defensa judicial para resolver el asunto jurídico objeto de reproche y no se advierte la configuración de un perjuicio irremediable, la acción de cumplimiento, en términos del artículo 9º de la Ley 393 de 1997, deviene improcedente. En consecuencia la Sala confirmará el fallo del tribunal pero por las razones aquí señaladas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 16 de septiembre de 2011 que rechazó por improcedente la acción de cumplimiento, por la razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO